我国最早的民事证据排除规则出现在1995年最高人民法院的批复中。该批复指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。可以说，这是我国民事诉讼中的第一个非法证据排除规则。此后，在民事案件审理中，这一司法解释就一直为法官采信证据时所遵循。随着司法实践和理论的发展，这一解释逐渐显示出其不适应性。换句话说，由于该批复在绝对意义上排除了偷录材料的证据能力，就给当事人取证带来了很大的难度，导致某些案件的判决明显与案件客观事实不符。这在一定程度上损害了司法判决的权威性。
正是为此，2002年4月最高院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)。该规定第68条规定，“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定出台后，在民事诉讼法学界和司法实务界引起了很大反响。无庸置疑，该规定是在原司法解释上的一大进步，它第一次比较准确的界定了非法证据的概念并明确其不具有证据资格。但是，随实践的发展，这一规定很快就显示出其不足。简言之，从具体内容看，该规定实质是重复了非法证据的概念。而该概念本身所具有的抽象性和概括性特点又决定了规定不具有可操作性;其次，规定所确定的非法证据“一律排除”的原则有明显移植美国早期证据排除规则的倾向，与我国现有诉讼制度如证据收集制度不相对接，不符合我国民事诉讼的实践。 具体说，《若干规定》第68条包含了何为“侵犯他人合法权益的手段”和“违反法律的禁止性规定”等几个问题，值得讨论。
1.关于何为“侵犯他人合法权益的手段”。
第68条规定，以侵犯他人合法权益的手段取得的证据材料不能作为定案证据。笔者认为，“侵犯公民合法权益的行为”的范围十分宽泛，简单地将此作为界定非法证据排除的基础是不科学的。具体地说，这一说法至少存在以下两点不足。
第一，未能对“合法权益”作出界定，而简单以“侵犯他人合法权益”作为证据排除的基础，其操作性不强。笔者认为，非法证据排除规则里所指的“合法权益”应主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利，而并非指所有法律、法规、规章里赋予公民的各种具体权利。因此，简单以“侵犯他人合法权益”概括，就导致侵犯他人合法权益与合法收集证据行为之间的界限很难界定，并造成法院在适用上的困难，同时也很难起到对当事人收集证据的明确指引作用。法律或规则的基本功能之一即在于指引和规范，不具备或实质上不具备这一功能的法律或规则就失去了其存在的基本价值。[page]
第二、由于未能对合法权益作出界定，以“侵犯他人合法权利”作为证据排除的基础，其条件非常苛刻。因而，如适用该条规定，消除1995年司法解释所带来的取证困难的基本目的很难达到。有人认为第68条出台后，偷录的谈话资料可以作为证据使用了。其实不然，未经允许拍了他人照片经常被认为是侵犯他人肖像权的违法行为而发生诉讼。偷录他人谈话尤其是进入他人私人空间的偷录又有何充分理由不成为“侵犯他人合法权益的行为”呢?因此，虽然目前司法实践中已有了一些偷录、偷拍资料被法院认定为具有证据能力的实际案例，但严格分析，很多取证行为依然属于68条所规定的“侵犯他人合法权益的”非法取证行为。因此，乐观地认为第68条放宽了对当事人取证方法的限制似乎说不过去。
2.关于“是否符合68条证据取得禁止规定的证据材料都要一律排除”。
根据68条，凡是属于“侵犯他人合法权益”或“违反法律禁止性规定的方法”所取得的证据都应一律排除。这一规定有不妥之处。
首先，任何具体民事诉讼制度或证据制度的设计都是为了保障民事诉讼基本目的的实现。虽然，强调程序观念和程序公正是当今中国民事诉讼所面临的紧迫问题，但实体公正无论如何都是作为民事诉讼的重要或最终目标而存在。既如此，在设计具体制度时，就应从实现程序公正和实体公正两个方面来加以考虑。众所周知，在强调正当程序的美国，对非法取得证据的采纳都有一些例外规定，以让法官在非法证据的采用上有一定的灵活性，而大陆法的德国，更是将许多非法证据的采纳与否交由法官结合具体案件情况来决定是否采纳。这些都显示了各国在制定证据排除规则时，无不是从实体和程序两个角度加以衡量。因此，简单一律予以排除的做法就很可能导致过于强调程序公正而不利于民事诉讼整体目的的实现。其次，与我国民事诉讼中有关证据收集制度的规定不能实现很好的对接。目前，我国民事诉讼是由当事人承担主要的证据收集责任，但是当事人收集证据的权利却没有良好的制度保障。在这种情形下，一味强调非法证据的“一律排除”，显然非常不利于当事人实体权利的实现。在美国，其民事诉讼法充分赋予了当事人发现证据的方法和权利，从而在很大程度上阻却了非法收集证据手段的大量出现。德国与美国相比，虽然缺乏完备的当事人取证权利保障体系或制度，其对当事人取证权利的保障是通过法官依前者的申请调查取证或发出命令或裁定有关方作证或提交有关证据等方式来实现的。这种方式虽不如美国对当事人取证权利保障那样直接，但在对当事人取证权利的重视及有效保障上，却有许多相同之处。〔12〕因此，在我国民事证据收集制度的现状下，如此严格地排除非法证据是不符合现有制度环境的。[page]
当然，不能因为我国现有证据收集制度尚存在问题，就要放宽非法证据排除的界限甚至取消非法证据排除制度。此论述旨在说明，任何非法证据排除规则的建立都是和其他具体诉讼制度尤其是证据制度有密切关系的，忽视其他相关制度而单纯做技术层面的移植并非一种科学的态度。相反，只有综合考察整个诉讼机制才能制定出有生命力的、能切实解决现实问题的非法证据排除规则。
3.关于是否存在“没有违反第68条禁止取证方法的规定而需要加以排除的证据”。
德国法中，对于那些没有违反证据取得禁止规定而获取的证据，法官要斟酌“使用该证据本身是否已经侵害了有优先性的法律原则或其他权利”，〔13〕并决定是否采用。事实上，的确存在一些单纯从获取证据方法上看不具有任何违法性的证据材料，但如若使用该证据，就会造成对某些重要权利的侵犯。例如，在一起婚姻纠纷案件中，主要证据是“第三者”的好友交给原告的“第三者”自己记载其与原告丈夫私情的日记。“第三者”基于信任而将日记放在好友处，好友却主动将日记交给了原告。从该证据的取得上看，并无任何侵犯他人合法权益的方法，也并未违反法律的禁止性规定，但日记是属于纯粹私人领域的内容，因而如认定日记的证据能力，就会造成对个人隐私权的侵犯。
因此，对于取得方法并无违法之处，但对它们的运用却可能侵害某些宪法基本权利的证据材料，实际上也应有条件的加以排除。正如有学者所说，建立证据排除规则的目的并非“为排除而排除，”〔14〕其真正目的是通过为司法机关以及其他公民的取证行为、以及司法机关在运用具体证据查明事实时设定法律界限，以避免在实现一个权利的同时又侵犯了公民其他的权利。很明显，只有国家机关包括司法机关都能切实保护和尊重公民人格之时，人们才会有心理上的安全感，宪法明确规定的“公民的人格尊严不得侵犯”的权利才可能真正实现。
