在行政诉讼中，由于可定案证据的合法性特征以及行政程序合法性原则的要求，非法证据一般而言是不应当作为定案证据的。所以，本文试从行政行为流程中有关证据的主要方面即行政调查、行政听证、行政采证三个方面入手，结合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称为《行政诉讼证据规定》)第57条至60条的相关规定，来探讨我国行政诉讼中的非法证据排除问题。
(一)违反行政调查规则的证据应予排除
《行政诉讼证据规定》第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该条款将违反行政调查规则证据的标准限定为两个条件：第一是违反法律禁止性规定。“法律禁止”是指实体法和程序法明文规定不得为之的行为。第二是侵犯他人合法权益的方法。“侵犯他人合法权益的方法”是指获取证据的方法侵犯了他人依法受到保护的法定权利和利益。两个条件只要具备其一就构成违反行政调查规则的非法证据，在行政诉讼中不予采纳。笔者认为：该条款是对违反行政调查规则的证据是否应予排除问题的原则性规定，一是对违反行政程序法而获取的非法证据不予采用，体现了与行政程序法的衔接，二者相互配合，对于处于强势的行政权力进行限制，比较好的实现行政诉讼的目的。二是规定采取侵犯他人合法权益的方法获取的证据不予采用，体现了对公民的生命权、健康权、自由权和隐私权的尊重。因此在《行政诉讼证据规定》第57条中对违反行政调查规则证据的几种具体形式进行了明确规定：一是严重违反法定程序收集的证据材料; 二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料;三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。下面笔者具体分析这三种具体形式：
1、严重违反法定程序收集的证据材料。其包括两层含义：一是在行政程序和诉讼程序中，违反了最基本的正当程序。如先裁决后取证、未告知相关权利等。二是在行政程序和诉讼程序中，采用法律、法规、司法解释和规章所禁止的方法收集证据的情形。对此笔者认为本条的规定使行政程序实施有了切实的保障。但对于本条款中规定“严重”二字使本条款明显逊色，这种规定无疑从某种角度上纵容了一般违反法定程序的执法行为，不利于保护公民、法人或者其他组织的合法权益和公共利益，忽略了对于程序本身体现的正义、公平的价值内涵的关注。更何况，笔者认为不能从程序的违反程度来决定证据是否可以采信。
[page]退一步讲，在行政行为中，行政机关较之行政相对人，在信息、力量等方面明显处于优势地位，它可以凭借强大的行政权利，违反法定程序，非法介入公民的私权领域，收集行政诉讼的证据，从而客观上形成在行政诉讼中的优势地位。因此笔者认为对于行政权力应当严格依法行使，违反法定程序收集的证据都应当排除，无论严重还是轻微。否则，一方面会使执法人员忽视正当程序而不依法行政，滥用行政权力。同时，目下中国行政权力运行的不容乐观的现状确实又逼迫我们更谨慎的思考这个问题——没有什么比公权力的滥用更为可怕!
事实上，任何国家在迈向法制社会时的每一步都是有代价的，美国20世纪60年代兴起的法律程序革命就牺牲了一部分社会治安。强调取证过程的合法，强调正当程序和程序正义，排除非法证据的使用，确实会在某些案件中造成行政执法权的不能落实，但如果以此为由拒绝排除非法证据，那么，行政专横必将会大行其道，依法行政、依法治国终将成为一句空话。
所以，我认为，从法律规范上看，应该明确而严谨，应禁止的必须明确加以禁止，以达到所有社会活动的主体都应遵循的效力，因此应当明确规定违反法定程序收集的证据都应当排除。
2、以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。其中包括两层含义：一是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据不能作为定案的证据，即属于非法证据。二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取，但未给他人合法权益造成侵害的证据可以作为诉讼的证据使用，即属合法证据。
该项规定涉及的取证行为主要有两种：一是行政机关的执法行为，二是自然人的个人行为。笔者认为这一条款的规定弥补了以往行政法对取证手段规定上的不足，进一步完善了行政执法行为。但其中也有不足之处，应从以下三个方面加以规范：(一)通过偷拍、偷录、窃听等手段获得的证据不应仅从执法结果上来加以认定，还应从执法目的上加以规范，应把二者紧密结合起来，综合考虑。即偷拍、偷录、窃听等手段的使用应符合正当目的，或是为了执法需要，或是为了维权需要，为其他目的而进行的偷拍、偷录、窃听等行为，即使取得了违法或犯罪的证据或线索，也不能作为认定的依据，这样可以防止该手段在现实生活中被滥用，而对个人的生活和工作构成威胁。(二)应规范行政机关采用偷拍、偷录、窃听等手段的审批程序，从程序上把好使用关。对当事人使用该手段的程序作出明确限制，以防止该手段的滥用。(三)应在法律中进一步明确他人的合法权益的范围，以便执法中明确判断。秘密取证的情况从目前看仍很复杂，而单纯从本条规定来鉴别证据是否具有合法性会导致行政机关执法人员和主审法官滥用自由裁量权。[page]
3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，是指当事人采用利益引诱的方法，故意捏造虚假情况和歪曲、掩盖事实真相的方法或以不法损害相恐吓以及采用激烈的强制方法所获取的证据。此类证据因其手段违反法律的规定，是典型的违法证据，应予排除，对此笔者不再阐述。
(二)违反听证程序规则的证据应予排除
我国《行政诉讼证据规定》第60条第2款规定：“被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据， 不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。”该条款实际上确认了行政诉讼中的一项非法证据排除规则：违反听证程序规则的证据应予排除。
根据行政法的基础理论，行政行为可以分为即时性行政行为和非即时性行政行为。有人认为：该项规则应当将即时性行为排除在外。 笔者不同意这种观点。原因有两点：第一、从法条的规定上看，只强调剥夺当事人相关权利所采用的证据不能认定被诉具体行政行为合法，并未把即时性行政行为排除在外。第二、即时性行政行为在实际执法中占有较大比例，与公民权利紧密相关，在即时性行政行为中剥夺当事人的陈述、申辩、听证的权利而获取的证据如仍可使用，不仅会侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，还会造成执法的随意性、不规范性，直接损害执法机关和执法人员的形象，助长行政机关在即时性行政行为中不遵守行政程序的风气，使行政程序的价值得不到体现，从根本上不利于依法行政和保护公民权利。
(三)违反行政采证规则的证据应予以排除
我国《行政诉讼证据规定》第59条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提
供的证据，人民法院一般不予采纳”。此规定的目的是出于限制原告在行政程序中滥用举证权利的需要。如果原告在行政程序阶段故意隐瞒应当提供证明其主张合法或合理的证据，被告因缺乏该证据而作出错误的裁决，导致被告败诉，这对被告不公平，不能体现行政诉讼当事人诉讼地位平等原则，也不利于司法公正。该《规定》第60条第1款规定：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。本项强调被诉具体行政行为作出后，被告不得再收集证据。被告受先取证，后裁决规则的限制，一个行政法律行为作出，必须有事实根据。因此调查取证必须在裁决之前，裁决之后采集的证据不能再作为原行政裁决的事实根据。这是行政程序法的通则。由于行政诉讼是行政程序的复查程序，因此在行政诉讼中，不允许被告再取证和擅自取证。该规定第60条第3款规定：“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。这类证据不予采信的道理很简单。由于行政诉讼是对被诉具体行政行为进行合法性审查，因此，被诉具体行政行为没有作为依据的证据自然就不能作为合法性审查的事实依据了。上述三项的规定实际上确立了违反行政采证规则的证据应予以排除的证据规则。这三项规定比较科学的反映了行政采证规则的要求，实现了对公民权利的保障和行政效率的良好结合。[page]
从司法实践看，完全坚持排除非法证据的使用在目前行政执法水平普遍不高，有些定案的关键证据在事后难以取得的情况下，有时可能会对公共利益造成损害，因而可以规定一些例外。
笔者认为，对内容真实的非法证据能否采信应区别对待，应依其所违反的法律规范的效力高低来定。非法证据违反法规、规章以下的规范性文件有关取证的实体、程序、形式等规定的，可视情况作为例外予以采信，但违反基本法律和法律的有关取证规定的证据，一律不得采信。
与非法证据相关的一个问题是：被告提供的内容真实的非法证据被排除后，能否导致行政赔偿?被告提供的内容真实的非法证据被排除后，如果该证据是案件的关键性证据且不可能重新取得的话，最直接的后果是可能导致被诉具体行政行为因证据不足而被撤销或被确认违法。但被诉具体行政行为被撤销或被确认违法并不能成为认定具体行政行为已经侵害原告合法权益的借口，实际上，如果非法证据的内容真实的话，被诉具体行政行为在实体内容上很可能是正确的。在行政赔偿案件中，与行政诉讼中被诉具体行政行为的合法性由被告举证不同，违法的具体行政行为是否造成了原告合法权益的损害，以及原告所受的损害与违法具体行政行为之间是否存在直接的因果关系是由原告举证的，原告如果不能证明其权益的合法性和其受侵害的事实，则其行政赔偿请求终将被驳回。
