在医疗损害赔偿案件中，医疗机构及其医务人员违反法定义务并造成患者损害后果的，即应承担相应法律责任。对于司法鉴定人员来说，在技术层面或角度审查医疗机构及其医务人员在医疗活动中是否违反或履行了其法定义务，是认定医方的医疗行为是否存在过错的标准。依据医事法律法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等，审查医疗机构及其医务人员是否违反或履行了其法定义务，并以此确定是否存在医疗过错，是医疗过错鉴定中应当遵循的法律思维。
《中华人民共和国侵权责任法》第58条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”这些规定确定了医疗纠纷的归责原则是过错责任原则，以及附条件的推定过错责任原则。《医疗事故处理条例》第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”本条对医疗机构及其医务人员的法定义务做了规定，即医疗机构及其医务人员应当按照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的规定履行医疗义务。在医疗活动中，医方的法定义务由医疗机构和医务人员的法定义务构成。医疗机构在医疗活动中的主要法定义务是《医疗机构管理条例》、《产品质量法》、《药品管理法》、《医疗器械管理条例》、《传染病防治法》、《档案法》、《医疗机构病历管理规定》和《病历书写基本规范(试行)》等法律法规和规章规定的与医疗活动有关的管理义务，比如 ：在许可的执业范围内开展诊疗活动义务、任用取得执业资格医务人员义务、防范医院感染义务、保证医疗设施设备处于良好使用状态义务和保证医疗器械、药品、医疗用品符合国家要求义务以及保证医务人员规范写作病历义务、妥善保管病历档案义务、传染病防治管理义务、服从卫生行政部门调遣义务等，还有对具体医疗活动中接诊、三级查房、会诊以及病案讨论、转诊等制度的监督管理义务等;医务人员在医疗活动中的法定义务由医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规两方面规定，其法定义务除《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等法律法规规定的以救死扶伤为主要内容的抢救义务、不得拒绝诊治义务、不得任意终止治疗义务和保护患者隐私义务及紧急情况下服从卫生行政部门调遣义务等外，还有与诊疗护理规范和常规同时规定的注意义务、预见义务、告知义务、取得同意义务等义务。
经对青海省2003年至2008年诉致法院并经医疗过错鉴定后，医疗机构承担了赔偿责任的111件医疗纠纷案件的回顾性分析，结果显示医疗机构大多因违反了转诊义务、注意义务、预见义务、告知义务和取得同意义务等几个法定义务造成患者损害而承担了医疗损害赔偿责任：
一、转诊义务。
转诊义务是指医疗机构对本领域业务之外的患者或超出治疗能力的患者及时转运到有治疗条件医疗机构的义务。
案例：某伤者因交通事故就诊某县医院，医生诊察后收住入院。当日患者血压进行性下降，经腹腔穿刺检查，抽出不凝血，诊断为疑有腹腔脏器破裂，遂给予抗休克治疗，效果不明显。次日患者死亡。经尸检查明，患者系腹腔脏器破裂导致失血性休克死亡。患者家人认为，由于医院治疗不得法，导致患者死亡。医院称患者入院后，诊察及时，治疗对症，明确腹腔脏器破裂后及时针对失血性休克进行了抗休克治疗;患者系腹腔脏器破裂，应行开腹探察和脏器修补术，但医院不具备开展该项手术的技术能力，在力所能及的范围内进行了积极的对症治疗;医院救护车因故障不能使用，告知家属找车转院，但家属未能找到车辆及时转院致使病情延误，终致失血性休克的原因未被及时根除而导致患者死亡，患者的死亡结果的发生系严重外伤和家属未能及时转院救治所致，与医疗行为无关。司法鉴定结论认为：医院在明确诊断后，虽进行了抗休克等对症治疗，但该治疗方法不足以纠正患者的病情恶化，医院在不具备手术条件、明知应当转院的情况下未实现为患者转院手术治疗的目的，以遏制病情的发展恶化，违反了医疗机构的转诊义务，其行为与患者的死亡结果存在因果关系。
《医疗机构管理条例》第27条规定：“医疗机构……对限于设备和技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”。上述案例中医院不具备进行开腹探察和脏器修补术的手术条件，而未采取主动积极的措施组织车辆和医务人员促成患者转院治疗，违反了《医疗机构管理条例》规定的转诊义务。医院所做的救护车因因故障不能使用和家属未能找到车辆而致转院未能实现的抗辩不能成为其减轻或免除责任的理由：其一，救护车或运送急救患者的运输工具是医疗机构开展诊疗活动的基本设施之一，其有义务满足危重患者医疗时的需要(该义务属于医疗机构的管理义务);其二，在转诊过程中，患者及家属的义务是配合义务，而组织转诊的实施义务和实现义务由医疗机构承担。
转诊义务主要是为满足患者对医疗机构治疗的期待权[1]。转诊义务之所以产生，是医疗机构必须对患者忠诚、最大为患者利益考虑这一前提而派生。因为患者对医疗机构的治疗效果都抱有合理的期待，在自己不存在相应的治疗能力的情况下，不能满足患者合理期待时，医疗机构理应将患者转到有治疗条件的其它医疗机构，以最大限度地保护患者的生命健康，满足患者的期待权。
转诊义务的履行：对属于自己专门领域之外的患者劝说转诊;对属于自己专门领域之内但本院或本人无条件予以适当治疗的病人进行转诊劝说。转诊义务的免责事由：在以向患者尽到说明义务的前提下，患者不同意转院的;患者的病情应当转院但实际不具备转院条件，如路途遥远、患者病情危急，转院将产生危险的 (医疗机构遇有这种情形，应在条件许可情况下请有关专家来院会诊、治疗)
二、注意义务。
注意义务是指医务人员在诊疗过程中，按照诊疗规范和常规要求，对患者病情及其变化应当注意的事项履行注意的义务。
案例：某患者因右胸部刀刺伤就诊，经医生诊察并清创缝合胸部刺伤口和开抗感染药物后回家。患者回家不久，出现胸闷气促等呼吸困难症状，急诊再次入院。诊断为右胸部刀刺伤引起的开放性血气胸，经抢救无效死亡。尸检证实患者系右胸部刀刺贯通伤致开放性血气胸死亡。患者家人认为，由于医院误诊和漏诊，致使患者未得到及时有效治疗，导致患者死亡。医院称，患者就诊时临床症状不明显，行清创缝合后告知了随诊，患者出现迟发性血气胸急骤且难以预见，血气胸系刀刺伤所致，患者的死亡结果与其无关。司法鉴定结论认为：医生由于疏忽大意，未发现胸部刀刺已贯通胸壁，致使其不能预见病情的严重性，而仅做了简单的清创缝合治疗，导致患者病情急转时不能得到及时准确抢救死亡，违反了医务人员诊疗过程中应当履行的注意义务，且其行为与患者的死亡结果存在因果关系。
上述案例中医生对“贯通伤”的漏诊行为直接导致了患者未得到及时全面准确诊断并治疗结果的发生。医生接诊后，诊察粗略不仔细，未按诊断查体规范规定进行查体，违反了诊疗规范和常规规定的注意义务。医疗危险注意义务包括一般注意义务和特殊注意义务。一般注意义务是指医务人员在医疗服务中对患者的生命与健康的高度责任心，对患者的人格尊重，对医疗服务工作的敬业、忠诚和技能追求上的精益求精。一般注意义务体现的是医务人员的最基本道德素质和业务素质，是特殊注意义务能否得到忠诚履行的前提和保证。特殊注意义务是指在具体医疗服务过程中，医务人员对每一环节的医疗行为所具有的医疗行为的危险性加以注意的具体要求。
医师注意义务的履行，要求医师依据法律法规、规章制度和具体操作规程以及职务和业务上的习惯和常理，接受期约或委托所要求的注意义务，付出一定的努力，尽到对患者合理而充分的注意[2]。对医务人员注意义务要求体现在诊断、治疗、护理等的各个环节。诊断环节：医疗上对病史询问有严格的规定，包括病因及诱因、主要症状及出现的时间，伴随症状、以前的诊治经过、病情的发展过程等，病史询问阶段的注意义务是全面仔细询问病史，确保没有遗漏;诊断学对医生的查体项目、方法以及程序有具体规定，查体阶段的注意义务是按照规范的要求，全面查体及有针对性地进行专科查体;辅助检查是病史询问和查体之后明确诊断的手段，辅助检查阶段的注意义务是根据病史、查体结果得到的初步判断进行针对性的检查;临床上的病情表现常常不像教科书所描述的那样典型，同时许多疾病有相同或相近的临床表现，因此要作出一个明确的诊断必须将具有相同或相近临床表现的其他疾病予以排除，既鉴别诊断的义务。治疗环节：对于每种疾病常常具有多种治疗方法及治疗方案，医生具有一定的自由裁量权，但应尽可能选择最适合该患者的治疗方法及方案;治疗方案确定后，医生要确保制定的治疗措施及时认真施行;治疗过程中，医生要严密观察病情变化，及时调整治疗方案;必要时，组织会诊、请示上级医生，准确把握病症及治疗措施。护理环节的注意义务主要是按照护理规范和常规进行护理工作，严格执行护理要求。比如，及时实施医嘱，严格执行查对制度等等。
三、预见义务。
预见义务是指医务人员在诊疗过程中，按照医学科学的规律及医务人员应该掌握的医学知识，在疾病的病程发展过程中或者治疗过程中对可能出现的情况应当预见并且采取相应的措施加以避免或者做好预防准备工的义务。
案例：某内肿瘤致高压表现的患者就诊后，医生查其肾功能正常，遂针对高压症状行甘露醇脱水治疗，以缓解降低高压病情。治疗效果明显，高压症状逐步缓解。该治疗方案取得明显成效后，医生持续用药。10后患者出现尿毒症的临床表现，终因肾功能衰竭死亡。患者家人认为，由于医院治疗不当，导致患者药物中毒死亡。医院称，患者入院时高压症状显著，行甘露醇脱水治疗后高压病情得到明显缓解，用药方案符合治疗原则，且取得了显著的临床效果，诊疗不存在过失;患者尿毒症的发生确与甘露醇脱水治疗过程中药物对肾功能的损害有关，但药物的副作用是医生实施治疗时无法克服和避免的风险，对客观存在的风险医疗机构不应承担责任。司法鉴定结论认为：医生的用药方案虽符合治疗原则，但在持续用药过程中未密切通过动态肾功能检验随时掌握患者肾脏对药物的耐受情况，在患者可能已因药物肾功能受损的情况下，仍持续用药，未预见并通过及时换药等措施避免不良后果的发生，医生存在治疗过程中未履行的预见义务的过失，且该过失与患者的死亡结果存在因果关系。
一般来说医疗行为有侵袭性，往往对患者存在一定的危险这种危险对患者的组织器官造成损害，乃至成为威胁患者生命安危的医源性损害。《医疗机构管理条例实施细则》第61条规定：“医疗机构在诊疗活动中，应当对患者实行保护性医疗措施”。就预见义务而言，是医务人员充分履行预见危险发生和防止危险结果发生的义务[3]，医务人员在诊疗过程中应当积极预见自己的医疗行为可能产生的后果，同时，采取切实可行的措施加以避免损害后果的发生。
对医务人员预见义务的要求主要体现在治疗环节。一种疾病的多种临床表现可能并不同时出现，但按照医学科学的认识其可能出现;一种疾病可能影响到器官、组织的功能或诱发其他疾病的发生，虽然其具有不确定性，但仍有一定的规律和趋势，可以预见某些情况会发生。因此医生有义务采取预防措施阻止病情发展或做好准备工作，在出现病情变化时采取积极措施。治疗环节医务人员应当主动去预见治疗本身对患者的医院性损害、治疗过程中并发症的出现、不良后果的发生以及病情的转归等等，并制定相应防范方案，一经出现，及时实施对策应对。
四、告知义务。
告知义务是指医疗机构及其医务人员在诊疗过程中，按照法律法规和规范的规定及常规向患者告知病情、治疗措施、医疗风险等的义务。
案例：某患者入院后被诊断为腰椎结核，医生行腰椎结核清除术，手术很成功，术后患者下肢麻木无力的症状很快缓解。患者出院半个月后，症状再次出现，就诊另一家医院再次行腰椎结核清除术痊愈出院。患者认为，由于首治医院治疗不彻底，导致其二次入院再次手术。医院称，医生行腰椎结核清除术符合治疗原则，且手术很成功，术后效果明显，患者二次手术是因无法预见的病情变化所致，作为医院不可能保证疾病的彻底根治，故不承担责任。司法鉴定结论认为：医生行腰椎结核清除术符合治疗原则，且手术很成功，术后效果明显，但医生未履行告知患者出院后做长期全身性治疗的义务。结核病是种全身性疾病，清除病灶后应当持续进行抗结核治疗，由于患者未得到病灶清除后的巩固性治疗，使得疾病未能得到有效控制。
《执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情”;《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释”;《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询”。以上是法律法规对医疗机构及其医务人员的告知义务的具体规定。告知义务的要求体现在诊断、治疗等多个环节。诊断环节，要求医生如实告知患者病情及诊断。治疗环节，要求医生如实告知医疗措施、医疗风险等。比如，对于一种疾病存在药物治疗、手术治疗、放疗、化疗等多种治疗方法时及存在不同的药物、不同的手术、放疗、化疗等治疗方案时，应对各种治疗方法治疗方案的适应症、优缺点进行告知，并说明选择某种治疗方法的理由。再比如，许多疾病在医疗服务合同期间并不能痊愈，需要患者按照医嘱自我治疗，要求医生履行后续医疗告知的义务。另外，在患者死亡时死因不明或者患者家属对死因存在争议时，医疗机构及其医务人员负有有关尸检的“告知义务”。
告知义务的提出主要是为了提高患者在在治疗中的地位，明确患者并非只作为治疗的客体存在，他更应作为主体发挥更大作用[4]。人是精神和身体一体化的存在，患者委托医生对自己的疾病进行治疗，并非将自己完全委托给医生，而是保留了在接受治疗前从医生那里得到有关治疗危险性等情况说明后，决定是否接受该项治疗的权利。这种强调患者的主动性与尊重患者的决定权是告知义务产生的基础。医生的有效告知是患者承诺的前提，也是患者自主决定权的要求，更是诚实信用原则的要求，同时确立医生的告知义务是合理分配医疗风险、公平保护医患双方的要求。
五、取得同意义务。
取得同意义务是指医务人员在诊疗过程中，按照法律法规的规定，在进行手术、特殊治疗、特殊检查等时，取得患者或者其家属同意的义务。
案例：某医院在为一妇女剖宫产时，发现其右侧卵巢异常，仅有少许正常组织，临床诊断良性畸胎瘤，在未经患者及家属同意的情况下切除了右侧卵巢。患者以侵害知情权和身体健康权为由诉至法院。医院称，剖宫过程中对发现的良性畸胎瘤果断给予切除，不仅未给患者造成伤害，而且及时解除了患者的疾患，其是在履行医务人员治病救人的宗旨，不是侵权行为。司法鉴定结论认为：医方的手术选择和后果未造成不良损害，但存在行畸胎瘤切除手术时未履行告知义务的不足。法院审理认定：尽管经鉴定，被告的手术选择和后果未造成不良损害，但是，被告医师违反了告知义务，使患者对自己生理疾患缺乏了解，丧失了选择自己认为的最佳治疗方案的机会，由此造成了患者精神上不明真相的压力，应承担精神赔偿。
《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应取得家属或者关系人同意并签字”;《执业医师法》第26条后款规定：“医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者或者其家属同意。”知情同意是患者的一项权利，对于医疗机构，就应是其义务[5]。在民事法律理论上，医患关系是中以医疗服务为内容的合同关系，双方发生的是民事行为，因此，患者就诊后，是否接受医生决定进行的检查、治疗以及治疗方案的选择等取决权均在于患者。取得同意义务往往并存于告知义务，这是因为“取得同意”首先必须以“告知”为前提。患者到医院求医，医院接受就诊，双方事实上形成了以医疗服务为主要内容的契约关系，双方的权利义务无疑应受合同法基本精神的约束。因此，一般情况下，只有取得兵员或家属的承诺，才能使医疗行为正当化，否则就构成侵权。
对医疗机构及其医务人员的取得同意义务的要求体现在诊断、治疗等多个环节。比如，对于手术或者可能造成患者损害的、费用昂贵的、实验性的治疗等应充分告知并取得患者书面同意(紧急情况除外)。
参考文献
[1]杨太兰、盛皓主编。医疗纠纷判例点评。北京：人民法院出版社，2003.19.
[2] 李大平。医师注意义务的履行. 法律与医学杂志，2005-12(2)-96.
[3] 周伟主编. 常见医疗事故的鉴识与纠纷处理. 北京：人民法院出版社，2003.269.
[4]刘振华、王吉善。医疗纠纷预防处理学. 北京：人民法院出版社，2007(2).131.
[5]马军、温勇、刘鑫. 医疗侵权案件认定与处理实务。北京：中国检察出版社，2006.30.
法官简介
杨海云，青海省高级人民法院法官
徐波，西宁市城中区人民法院法官
