[案情]
韦某因左眼流泪于 2010年5月10日到市医院门诊部就诊，医生诊断为泪道堵塞，给予冲洗泪道术治疗。同年8月15日，韦某因左眼角膜发白到省医院眼科就诊，医生诊断为先天性青光眼。虽经住院手术治疗，但未见左眼视力恢复。韦某以市医院误诊，延误了治疗最佳时机，致使左眼永久性失明为由，诉请市医院赔偿。韦某在举证期间就市医院的医疗行为是否存在过失及市医院的医疗行为与韦某的损害后果之间是否存在因果关系向法院申请医疗过失司法鉴定。市医院在举证期间则向法院申请医疗事故技术鉴定。法院仅准许市医院的医疗事故技术鉴定申请。法院委托市医学会组织鉴定，该会经鉴定后认为，市医院根据韦某当时左眼流泪的症状，结合左眼睑倒睫、充血轻、角膜透明的检查结果，给予泪道冲洗、牵拉下睑的治疗手段，符合诊疗常规，并无不当之处。韦某经治疗后泪道通畅，未见分泌物流出，表明治疗方式选择正确，操作规范，并不存在过失。鉴定结论为“本病例不属于医疗事故”。韦某不认可医疗事故技术鉴定结论，并且认为法院不准许其医疗过失司法鉴定的申请，属于严重的程序违法行为。
[判决]
因医疗行为引起的人身损害赔偿纠纷，医疗机构的诊疗行为是否构成医疗事故或存在医疗过失，以及医疗事故或医疗过失与患者的损害事实之间是否存在因果关系，是医疗机构应否承担赔偿责任的前提和基础，依照《证据规定》第四条第一款第(八)项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”的规定，应由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过失承担举证责任。由于医疗行为的过失及因果关系的认定属于医学领域，具有很强的专业性，仅凭法官的良知、知识和社会经验无法作出判断，审判实践中一般都要由医疗机构申请医疗事故技术鉴定的方式予以认定。本案中，市医院为履行其应尽的举证责任，向法院申请医疗事故技术鉴定。市医学会关于“本病例不属于医疗事故”的鉴定结论，与“不存在医疗过失”虽不属于同一概念和范畴，但医疗事故技术鉴定对医疗行为有无过失及医疗过失与患者的损害后果有无因果关系的分析和判断，与医疗过失司法鉴定的内容是一致的，通过对医疗事故技术鉴定的审查和判断，同样可以认定医疗行为过失的有无，且相关的法律法规和司法解释也没有明确规定医疗机构的医疗行为是否存在医疗过失只能通过司法鉴定进行确认。因此，依照《证据规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论?当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，韦某对鉴定结论虽有异议，但没有提供反驳的证据和理由，因此该鉴定结论可以作为定案依据。据此，市医院已举证证明其对韦某的诊疗行为没有过失，故在韦某未能提交左眼失明损害后果与市医院的诊疗行为存在因果关系、市医院的诊疗行为存在过失的证据的情况下，韦某的诉请不予支持，故判决驳回韦某的诉请。
[评析]
韦某以市医院误诊，存在医疗技术过失为由诉请人身损害赔偿，裁判法官在韦某申请医疗过失司法鉴定和市医院同时申请医疗事故技术鉴定的情况下准许市医院的鉴定申请，以医疗事故技术鉴定替代医疗过失司法鉴定，且适用《证据规定》第四条第一款第(八)项的规定作出判决，实际上就是适用了举证责任倒置规则。该判决与《侵权责任法》所规定的诊断过失举证责任规则不符。
首先，《侵权责任法》实施后，审理医疗损害责任纠纷案件不应一律适用举证责任倒置规则而由医疗机构承担举证责任。
《侵权责任法》在《民法通则》关于侵权责任规定及《证据规定》关于医疗行为的过失责任和因果关系举证责任倒置规定的基础上重新立法，统一医疗损害责任概念，不再区分医疗事故责任和医疗过失责任两个不同概念，明确规定认定医疗过失的标准是违反注意义务，并且根据医疗损害责任的具体情形和法律规则的不同，将医疗损害责任划分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种基本类型，并分别适用过错责任、过错推定、无过错责任归责原则。还将医疗损害责任的赔偿标准统一为人身损害赔偿标准。该法虽对医疗损害责任鉴定的性质没有作出明文规定，但既然医疗损害责任不再以医疗事故作为基本类型，也就没有必要执行《医疗事故处理条例》关于医疗事故技术鉴定制度的规定，故医疗损害责任鉴定的性质应确定为司法鉴定。据上，《侵权责任法》根据不同医疗损害责任类型规定了不同的归责原则，不再实行二元化的医疗损害责任制度，因此，《证据规定》关于医疗行为的过错责任和因果关系举证责任倒置都被否定了。故此，法官审理医疗损害责任案件，就不应再适用《民法通则》关于侵权责任的规定、《证据规定》关于医疗行为的过错责任和因果关系举证责任倒置的规定和《医疗事故处理条例》关于医疗事故技术鉴定的规定。在《侵权责任法》实施后，审理本案的法官仍适用《证据规定》第四条第一款第(八)项的规定，分配举证责任给医院机构，仍使用医疗事故概念，并以医疗事故技术鉴定代替医疗过失司法鉴定，构成法律适用错误。
其次，受害患者就误诊等医疗技术过失责任承担举证责任。
依照《侵权责任法》第五十四条、第五十七条关于医疗技术损害责任的规定，医疗机构及医务人员在医疗活动中，违反医疗技术上的高度注意义务，具有违背当时的医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的，应由医疗机构承担侵权赔偿责任。医疗技术损害责任包括诊断过失损害责任、治疗过失损害责任、护理过失损害责任、感染传染损害责任、孕检生产损害责任和组织过失损害责任。其中，诊断过失损害责任是常见的医疗技术损害责任，最典型的诊断过失就是误诊。本案中，韦某的诉讼理由就是市医院误诊。市医院是否误诊的认定依法应由韦某举证证明。即韦某不仅要举证证明市医院存在医疗违法行为、损害事实的存在及因果关系要件的成立，还必须举证证明医疗机构及医务人员具有误诊行为。对于患者韦某来说，证明市医院是否存在误诊行为的最好方法，就是申请医疗过失司法鉴定。本案裁判法官拒绝韦某的申请，却又以韦某无证据证明市医院存在医疗过失为由判决驳回其诉请，在程序上无疑存在难令韦某服判，又能自圆其说的理由。
最后，裁判法官对医疗过失的判断权不应推卸给医疗过失司法鉴定机构。
《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”规定了医疗技术损害责任为过错责任，但鉴于医患关系的特殊性，该法第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”则规定了认定医疗技术过失的注意义务应当以当时的医疗水平为标准，将医疗技术过失标准客观化，或采取医疗技术过失客观化的判断方法，即由法律预先设立注意义务标准，法官则用该标准对照医院机构的诊疗行为，认定医院机构是否具有过失。可见，《侵权责任法》将医疗技术过失的判断权完全交给了裁判法官。当然，对医疗行为是否存在过失的判断是靠经验法则，而不是完全依赖于规则或客观化的医疗过失的判断标准。所以，当事人对医疗行为是否存在过失产生争议时，受害患者一方有权申请鉴定。但是，法官在准许鉴定申请前，应围绕当事人对医疗行为是否有过失的争议，可以借助专家证人的咨询意见进行审查判断。就误诊而言，一般分为诊断错误、延误诊断、漏误诊断、病因判断错误和疾病性质判断错误。医生将无病诊断为有病，如将没有爱滋病的就诊患者诊断为爱滋病患者，就是完全误诊;又如将甲病诊断为乙病，就甲病而言，甲病被完全漏诊;就乙病而言，乙病则被完全误诊。针对如此明显的误诊，不必经医疗过失鉴定，具有医学常识的法官即可作出诊断错误的认定。在本案判决理由中，裁判法官以医疗行为的过失及因果关系的认定属于医学领域专业性较强的判断为由，不问当事人有无争议，均交由市医学会进行医疗事故技术鉴定，并且完全依据鉴定结论作出裁判。这是放弃审判权力的懒惰行为。
