一、医疗损害赔偿纠纷审理的基本情况和特点
基本数据，
2005年浙江省共受理医疗损害赔偿纠纷369件，审结364件;2006年受理320件，审结335件;2007年受理371件，审结335件;2008年受理459件，审结405件;2009年受理487件，审结440件。总体呈上升趋势。
在审结的1864件案件中，以判决方式结案的有743件，占全部审结案件的39.8%;以调解结案的有704件，占全部审理案件的37.7%;以裁定结案(包括裁定准予撤诉、驳回起诉)的有401件，占全部审结案件的22.2%。
主要特点。
被告多为较大医院，大医院做被告的占到此类纠纷的90%强。其原因主要是大医院面对的病例难度和对人体可能造成的损害风险远大于小医院，医患纠纷发生几率相应也高于小医院。
审理周期长。医疗损害赔偿纠纷案件的审理往往涉及医疗人员有无过错、医疗行为与损害结果之间有无因果关系的专业鉴定，有的还存在两次以上的鉴定，因此审理周期普遍较长，平均审理时间约为200天，最长的为906天。
案由多为侵权纠纷。以侵权为由提起诉讼的占80%强，合同之诉比重较小。主要原因在于选择侵权之诉对患者更有利，如能够获得误工费、被抚养人生活费、精神损害赔偿等救济。
处理难度大。医患双方关系紧张，诉讼中双方冲突、闹庭的现象时有发生，调解难度大，上诉率、申诉率高。法律适用二元化的问题，也使医患双方各自坚持适用对已有利的法律，客观上增加了调解的难度。医疗损害赔偿纠纷的调撤率明显低于道路交通事故损害赔偿等一般民事侵权案件。
二、医疗损害赔偿纠纷审理中的突出问题及对策建议
法律适用的二元化问题。
法律适用的二元化问题，一直是学界和司法界的热点问题。一般认为，其源于法律规定的不统一。按照《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第四十九条的规定，构成医疗事故，医疗机构应当承担赔偿责任，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。但按照最高人民法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)的规定，医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》有关规定办理;医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。由此发生法律适用二元化问题。更为突出的问题是，构成医疗事故适用《条例》，往往过错程度高、损害严重但赔偿金额低;不构成医疗事故适用民法通则，往往过错程度低、损害较轻而赔偿金额反而高。该问题一方面导致法院对医疗损害赔偿纠纷的处理缺乏统一性，一方面导致当事人的预期错乱，极大地冲击了社会大众的公平价值观，引发了当事人诉因选择、鉴定种类选择、利益平衡、司法与行政的关系理解等许多连锁问题，给司法实践带来了巨大的困惑。
1.司法实践中的基本情况。
从近5年来浙江省审理医疗损害赔偿纠纷的情况看，法律适用经历了从一元化到二元化再到一元化这一否定之否定的过程。
(1)法律适用的一元化。《条例》颁行后的初期，因明确规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，所以在理解和适用法律时，多为单项思维，严格适用《条例》的规定，经鉴定不构成医疗事故的，驳回患者的诉请。
(2)法律适用的二元化。《通知》出台后，出现法律适用的二元化问题，经鉴定构成医疗事故的，依照《条例》判决医疗机构赔偿，不构成医疗事故但医疗机构存在一定过错的，根据民法通则的规定判决其赔偿。审判理念从构成医疗事故赔偿逐步转向存在医疗过错赔偿。
(3) 法律适用逐渐趋向统一。法律适用二元化所带来的问题，逐步使得司法实践趋向裁判结果相同或接近，即构成医疗事故的，适用《条例》，但在赔偿标准上适当参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。尤其是对于《条例》未规定的项目，如后续治疗费、死亡赔偿金、营养费、出院后的护理费等赔偿项目，参照适用《解释》。有的案件还突破了《条例》中“被扶养人生活费按照其户籍所在地或者居住所在地居民最低生活保障标准计算”的规定，按照《解释》的规定计算被抚养人生活费。总的来看，构成医疗事故的，在适用《条例》的前提下，尽量往司法解释靠，趋向于实质上的一元化。
2、法律适用二元化问题的主要根源。
(1) 法律规范实证层面的原因。《条例》与《解释》规定的具体赔偿项目和标准存在较大差异。除误工费、交通费、住宿费等一些赔偿项目基本相同外，其他赔偿项目差别较大。如：医疗费，《条例》未规定器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费;护理费，《条例》仅规定了住院期间的陪护费。而《解释》还规定了护理费，并规定了20年的最长护理期限。在一般侵权纠纷中，护理费是赔偿费中的巨额费用之一，往往占了很大的比重;残疾赔偿金，《条例》按照平均生活费计算，而《解释》按照可支配收入计算，按照浙江省2008年的统计数据，以城镇居民计算，每年两者大概相差7500元。《条例》规定的计算标准以医疗事故发生地的年平均生活费为准，而《解释》规定，如果权利人能够证明其住所地或者经常居住地的人均可支配收入高于受诉法院地的标准，则按照其住所地或经常居住地的标准计算;《条例》仅规定了残疾生活补助费，而未规定死亡赔偿金。在一般的侵权纠纷中，死亡赔偿金也是赔偿费用中的巨额费用之一。
总的来说，《条例》规定的赔偿额比《解释》规定的要少，如按一级伤残来说，最后的赔偿额可能相差十万元乃至几十万元。调研中，也确实发现构成医疗事故的赔偿较低而不构成医疗事故的赔偿反而较高的案例。在法律适用的实证层面，二元化的问题确实存在。
(2) 医疗侵权与普通侵权的关系未厘清。目前主要有两种观点。一种观点认为，医疗侵权与一般侵权行为不同，其根本动机在于治病救人。医疗行业是一个特殊的行业，医学是一门复杂的科学，医疗行为的效果取决于该门科学的发展水平，因此医疗行为本身具有高风险。同时许多医疗机构具有公共福利的性质，承担了大量社会公益型义务，不能以普通人身损害的标准予以要求，否则将阻碍医疗卫生行业的发展和医疗技术的进步。这是《条例》的规定主旨。另一种观点认为，医疗侵权与普通的侵权并无本质上的区别，对于人的健康、生命等基本的权利，应当体现相同的尊重。只要因为过错造成了他人的损害，就应当承担相同的责任。
(3) 对《条例》与《通知》的关系认识不一。一种观点认为，从文意上解释，构成医疗事故的，适用《条例》，医疗事故以外的医疗纠纷，适用民法通则的规定，表述得清清楚楚，因此，不同的情况应当适用不同的法律。另一种观点认为，不应当对《通知》的规定作机械的解释。医疗事故之外不存在所谓的医疗过错、医疗差错、医疗不当等概念，因此《通知》中“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”的真实意思，应理解为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，例如医疗器械质量引起的纠纷，因整容美容、变性手术致人损害、医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自杀、自残，医院管理有瑕疵导致损害，医生故意伤害患者，拿患者做试验，非法行医致人损害等等。
3.法律适用二元化困境的对策和出路。
(1) 解决规范冲突。规范冲突的彻底解决，有赖于立法的统一。目前司法实践中通过法律规范等级或法律解释消除冲突的方法尚不能有效解决这一问题。首先，《条例》是行政法规，《解释》是司法解释，其解释文本是民法通则。《条例》虽然对民事权利义务作出了规定，但从立法法的规定看，其与民法通则并不是特别法与一般法的关系，因此也无法适用“特别法优于一般法”的原则确定应适用的法律。从位阶上看，似乎《条例》高于《解释》，但实质上《解释》是对民法通则的具体化，在本质上与解释文本是一体的，因此，也不能说《条例》的等级更高。另外，医患关系虽然本质上是一种民事法律关系，似乎应统一适用民法通则及《解释》。毕竟《条例》作为行政法规已经明确规定了权利义务的内容，若统一适用民法通则，《条例》就会被架空，不符合授权立法的目的。其次，“《通知》中的‘因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷’应理解为‘非因医疗行为引起的医疗赔偿纠纷’，医疗损害赔偿纠纷应适用《条例》”的观点，虽然从解释方法角度而言具有逻辑上的说服力，但问题在于，任何一种解释，都离不开价值判断。按照这一解释，无疑就意味着对医疗侵权与一般的侵权要区别对待，从而在本质上对健康、生命等基本权利作出了不同的评价，明显违背基本的权利理念。
由此可见，解决规范冲突，最根本的途径就是通过立法予以统一。2010年7月1日生效的侵权责任法对医疗损害赔偿专章作出了规定。按照通常的理解，医疗损害赔偿应与其它侵权形式一样，具有相同的赔偿项目，适用相同的赔偿标准。但目前的问题在于，侵权责任法第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”换言之，该条规定使得医疗损害赔偿还能否适用《条例》这一问题，变得模糊起来。相关的权威部门均对此未作明确表态。因此，侵权责任法的规定是否解决了二元化问题，目前态势还不明朗，亟需相关部门予以明确。
(2) 立足现实，努力缩小因适用不同标准所导致的赔偿差距。这已经成为司法实践中的一条可行之路。近年来，已有法院作出了有益尝试，如构成医疗事故的，通过参照司法解释的规定，增加一些赔偿项目或提高某些项目的赔偿标准确定赔偿数额，取得了较好的效果。从调研情况看，医疗机构、医务人员以及医疗行政管理机构对此也比较认同。应该说，从一元化到二元化再到目前赔偿项目和标准的逐步统一，反映了司法在目前法律框架下对“合理”的一个理性认识过程，司法实践的结果越来越起到良好的示范作用。有些医患纠纷，在双方自行解决和诉讼程序中调解、和解的过程中，医疗机构已经在有意无意间采用了《解释》所规定的部分赔偿标准。目前法院的基本思路是：医疗赔偿的项目和标准尽量往民法通则和《解释》靠，尤其是构成医疗事故的，后续治疗费、出院后的护理费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等费用，要参照适用《解释》，避免出现构成医疗事故的反倒远低于一般过失的赔偿额这一不公平现象。同时也要兼顾医疗科学发展水平、医疗风险、医疗条件、医疗水准、治疗的紧急性、医疗机构地域性、医疗级别、医疗专门性及患者个体差异等因素，平衡医患利益。如医疗事故造成患者死亡的，按照《解释》的规定赔偿死亡赔偿金，但应酌情在20%的范围内减轻医疗机构的赔偿责任;医疗行为虽不构成医疗事故但确存在过错的，按照《解释》的规定确定赔偿责任，但一般不应超过医疗事故的赔偿数额。通过这种拉近、拉平的方式，平衡医患双方之间的利益。
(3) 建立完善的强制性医疗责任保险制度。从社会发展的要求来看，建立强制医疗责任保险，是医患纠纷的最终解决之道。医疗行业作为一种高风险、带有社会福利性质的行业，需要风险分散和转移。因此建议逐步建立责任保险制度。目前我国医疗责任保险并未大力推行，参保医疗机构也不多，保险公司基于其盈利性考虑，以及对医疗纠纷法律适用二元化心存疑虑，导致医疗责任保险试点工作举步维艰。为此，当前亟需研究制定相关的医事法，由国家推行和支持强制医疗责任险，使医疗责任风险得到合理分散，缓解可能出现的高额赔偿对医疗机构和医务人员形成的过度压力，从而减少医务人员治病救人的后顾之忧，保障患者的权益救济，改善医患关系，促进社会稳定和谐。
医疗鉴定中存在的问题及对策建议。
法律适用二元化的问题导致出现了医疗事故和医疗差错两种鉴定，从而导致在诉讼程序中出现了当事人选择不同的鉴定程序、重复鉴定、患者不配合医疗事故技术鉴定、医疗事故和医疗差错鉴定如何认定取舍等法律问题。
1、司法实践中鉴定的基本情况。
与法律适用问题的变化情况大致相同，起初因医疗损害赔偿纠纷统一适用《条例》，所以采用的是医疗事故技术鉴定。即使当事人提出医疗差错鉴定申请，法院也不予准许。《通知》出台后，多种鉴定、重复鉴定逐步出现并增多。即使选择医疗事故技术鉴定，法院在委托时一般也会明确要求医学会对于医疗机构存在的不足予以指出。患者明确选择医疗侵权赔偿而非医疗事故赔偿的，出现了法院委托司法鉴定机构进行医疗差错鉴定的情形，同时对于患者拒绝配合作医疗事故技术鉴定的情况，法院往往左右为难。即使患者配合医疗事故技术鉴定，也往往会对第一次的鉴定提出异议，从而启动第二次、第三次鉴定。调查中发现，总的来看，目前司法实践中的做法比较混乱：有的先医疗事故技术鉴定，后医疗差错鉴定;有的先医疗事故技术鉴定，确定为医疗事故后，将医疗差错鉴定作为补充鉴定;有的依照当事人申请在先的情况确定鉴定种类;有的只选择医疗差错的司法鉴定。
2、鉴定混乱问题的对策。
在目前法律适用二元化还是一元化格局不明确的情况下，应主要考虑以下因素确定解决思路。
(1) 厘清两种鉴定的性质。医学知识是专门知识，判断过错、因果关系是十分专业的事情。从目前司法实践以及社会评价的情况来看，医疗事故技术鉴定与医疗差错鉴定各有优劣。医疗事故技术鉴定的缺陷，主要是存在“老子”给“儿子”鉴定、“老子”给“侄子”鉴定或者“兄弟姐妹”相互鉴定等现象，影响了鉴定的权威性和公正性。医疗差错鉴定的不足在于，医学是一门经验科学，鉴定很大程度上依赖于临床经验，必须由有较高医学理论水平和丰富临床经验的医学专家作出专业判断，而一般的社会司法鉴定机构恰恰缺乏这种鉴定人员。从目前情况看，医学会医疗事故技术鉴定的专家库成员相对更具有临床经验，对整个的诊疗过程比一般的司法鉴定人员更清楚，认定起来更客观、更公正。而且差错鉴定的实际情况是，在鉴定时也往往要邀请具有临床经验的专家和医生，而这些专家和医生也往往就是医学会的专家库成员。因此，利用医学会的鉴定资源，以医疗事故技术鉴定为主，医疗差错鉴定为辅，是当下比较合理、务实的选择。
(2) 医疗事故技术鉴定为主，医疗差错鉴定为辅。在二元化还是一元化格局不明确的情况下，以医疗事故鉴定为主，医疗差错鉴定为辅，是合法的选择。目前《条例》不能规避，但可以在赔偿项目和标准上与《解释》进行对接。反映到鉴定上，医学会的医疗事故技术鉴定应优先选择。如诉讼前未进行过医疗事故技术鉴定的，诉讼中一般应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定。只有诉讼前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论认定不构成医疗事故，且未就医疗行为是否存在过错予以明确的，才可以进行医疗差错鉴定。借此理顺两种鉴定的关系，缓解多头鉴定、重复鉴定等问题，节约诉讼资源、缩短审理周期。
(3) 进一步完善医学会的医疗事故技术鉴定体制。扩大医学会受理鉴定事项的范围，避免多次和重复鉴定，提高鉴定效率。首先，在委托医疗事故技术鉴定的同时，委托医学会进行医疗差错鉴定。经鉴定不构成医疗事故的，医学会同时应当说明医疗行为是否存在差错和不足，以做到一鉴多用，提高诉讼效率。其次，医学会应完善鉴定制度，加强鉴定程序的透明性，如采用交叉鉴定、异地鉴定等方式来保障鉴定人员的独立性和医疗鉴定的公正性、客观性。另外，也要建立严格的鉴定人资格确认和年审制度，以及与之相配套的教育、培训和进修提高制度，从根本上严把鉴定人员的水平关口。
三、结语
妥善解决医疗纠纷对于构建和谐社会具有十分重要的意义，医患和谐是社会和谐的重要组成部分和重要体现。在法律适用二元化、鉴定选择多头的情况下，法院的判决带有更强的指引作用。妥善处理此类纠纷，要树立合理的理念，综合考虑医患双方的客观情况，一方面要考虑到患者属于弱势群体，缺乏专业医学知识和举证能力，另一方面也要考虑到医院的公益属性和医疗事业的发展，平衡医患双方的利益，从而切实改善医患关系，促进社会和谐。
