论医疗事故损害赔偿责任

随着医疗法律的不断完善和公民法律意识的增加，医患矛盾是越来越大，医患纠纷也日渐增多。医疗事故越来越多的成为大家关注的一个话题，对于医疗事故所应承担的民事责任问题也日益引起立法者、执法者及司法者的重视和社会的广泛关注和讨论。笔者认为，我国应当从立法着手，通过完善医疗事故损害赔偿的相关法律，来推进医疗法制改革，从而真正达到保护公民的生命健康，切实改善医患关系的目的。本文拟从医疗事故的概念入手，结合我国现行法律、法规的规定，就医疗机构在从事其医疗行为中因过错造成损害所应承担的民事责任的构成形式、归责原则以及目前司法实践中对医疗事故损害赔偿确认和处理中存在的问题等方面加以探讨。
一、医疗事故损害赔偿的定义和责任形式
关于医疗事故的定义，国内与国外有着不同的界定。日本法学界将医疗事故定义为：在与医疗有关的场合，包括诊断、检查、治疗等医疗的全过程中以医疗行为的接受者——患者作为被害人发生的一切人身事故。美国法律则规定医疗事故是指凡具有赔偿可能的医疗事件，共分为三个等级。 医疗事故还有广义和狭义之分，广义是指民事学理上的概念，而狭义一般指医疗行政法规上的概念。在我国医疗事故的定义是来源于国务院1987年6月29日发布的《医疗事故处理办法》，国务院于2002年4月4日公布，并于同年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》对医疗事故的定义予以了重新界定。该《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，本文讨论的是狭义范畴内的医疗事故。
而对发生医疗事故后医院应当承担的法律责任，我国的《医疗事故处理条例》规定了刑事、行政、民事三个方面的责任。医疗事故的刑事责任主要是指构成医疗事故罪的行为， 而是否构成犯罪是追究刑事责任的前提；医疗事故的行政责任则是由卫生行政部门依照法律对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理；医疗事故的民事责任多以经济赔偿为主，解决医疗事故行为给患者所造成的经济损失，它与行政责任一般同时适用，其对患者具有极大的经济补偿性质，也是医疗事故处理条例规定的重要内容致意，因此《医疗事故处理条例》单列章节对其进行了详细约定。本文所讲的医疗事故损害赔偿责任就是指的医院在医疗事故中应当承担的民事责任。
二、医疗事故赔偿责任的构成要件
根据《医疗事故条例》为医疗事故所下的定义，以及按照中国民法学通常理论，作为一般侵权形式范围，医疗事故赔偿责任成立的构成要件有：
（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失。
从民法理论上，过失包括疏忽大意和过于自信。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽大意；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为过于自信。疏忽大意和过于自信，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反。 因此民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽大意和过于自信。在这里，过失就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽大意或过于自信。
（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为。
所谓违法违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件；诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也无需承担医疗事故损害赔偿责任。
（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度。
这里所说的损害事实，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。根据《条例》规定，并不是诊疗过程中造成的所有人身损害后果都属于损害事实，而是必须符合以下损害后果的才属于医疗事故的损害后果包括：1、造成患者死亡、重度残疾的；2、造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；3、造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；4、造成患者明显人身损害的其他后果的这几种情况。同时第4条将其他损害后果限定在“明显”的程度上，也就是说，除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害，必须达到明显程度才构成医疗事故，若损害不明显则不构成医疗事故。
（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系。
因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。在这里所说的因果关系是指法律上的因果关系，是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。也就是说医疗机构及其医务人员的违法违规行为是导致患者人身损害后果发生的原因。这种因果关系之所以成为确定法律责任的必要条件之一，是因为过失行为并不一定会引起人身损害后果的发生，同时人身损害在很多时候也不是由医疗机构极其医务人员的过失行为一种原因引起，既有一因一果，也有多因一果的情况，因此因果关系的正确判断，对正确确定医疗事故赔偿责任是十分重要的。
以上四个构成要件是有机统一的，缺一不可，否则便不可能构成医疗事故。但同时，根据《医疗事故处理条例》关于医疗事故的定义，还界定了医疗事故的行为主体是医疗机构极其工作人员。条例所指的医疗机构，是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，即从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。所说的医务人员，是指依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，如医生、护士等，他们必须在医疗机构执业。因此根据该规定，必须是前述的行为主体实施的行为具备了医疗事故侵权行为的四个要件，才会构成医疗事故，医疗机构才会依法承担医疗事故损害赔偿责任。[page]
三、医疗事故损害赔偿责任的归责原则
所谓归责原则，“是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。一定的归责原则决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据”。侵权行为的归责原则，则是指行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。我国侵权行为法的归责原则主要有如下几项，及过错原则、推定过错原则、公平责任原则。其中，过错责任原则是适用于一般侵权行为的一项基本原则；过错推定原则广泛适用于一些特殊的侵权行为；公平责任原则仅适用于一些例外的情况。另外还有一种无过错原则，虽然在理论上仍有争议，但在理论上和实践中，存在无过错责任这样一种责任形式。由于医疗事故损害是民事侵权行为的范畴，因此其归责原则也适用民事侵权的这四种归责原则之一。
由于医疗行为的特殊性，以及人类生老病死乃自然规律，导致医疗过程本身就是充满不确定性，同时在医疗过程中“损害局部保护全局”的诊疗行为又经常是治愈病症所必须付出的代价，因此在诊疗过程中要求不对就诊人员造成损害几乎是不可能的，从而也导致在医疗事故损害赔偿过程中实行公平责任或无过错责任是不公平的，加之“无过错责任原则的适用范围是用法律特别限定的，不允许任意扩大其适用范围”，那么也就是说在医疗事故损害赔偿责任确定过程中只有实行过错原则或推定过错原则才能显示司法公正。过去我国在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》出台之前，根据我国的《民事诉讼法》和《医疗事故处理办法》的规定，对医疗事故损害赔偿我国实施的是过错责任原则，也就是说患方必须完成举证证明医疗事故构成要件中所有四个要件，才能构成医疗事故，医方才有义务承担医疗事故的赔偿责任。但由于这种归责原则，实行“谁主张，谁举证”的举证要求，就意味着患者一方要承担证明医院方有过错的举证责任，从而导致没有掌握病历材料以及缺乏医学知识的患者在举证责任是非常困难的，也是不合理的，很难保障到司法公正。因此，医疗事故的损害赔偿责任的归责原则是不宜采用过错责任原则。
因此《医疗事故处理条例》的出台和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的出台就较好的解决了这个问题，确定了医疗损害赔偿责任的归择原则由原来的过错原则转变为推定过错原则。《医疗事故处理条例》在二十条中规定了对医患双方或卫生行政部门在协商解决和处理医疗事故争议时，需要进行鉴定的，委托开展鉴定的内容；同时在二十八条中还对鉴定过程中医疗机构应提交的有关医疗事故技术鉴定的材料作出了详细规定，其内容几乎涵括了医疗机构所应当制作和保管的全部诊疗资料，并规定了医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任。由此也通过对医疗机构在医疗事故技术鉴定中的举证责任确立了医院必须提供病历资料来证明自己的行为没有过错，从而确定了医疗事故过错推定的归责原则。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也在条文中明确了医疗纠纷的举证责任，要求医院对自己的医疗行为是否有过错以及过错行为与后果之间是否存在因果关系进行举证。也就是说受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系，同时也不必证明医院一方的过错，从而进一步确定医疗事故的归责原则是推定过错原则。该条款所确定的推定包括了过错行为推定和因果关系推定。过错行为推定是指在医院不能提供证据证明自己的医疗行为没有违法违规行为和主观过失的情况下，就认定为医院的医疗行为存在过错；而因果关系推定的则是：即在侵权行为和损害结果之间，只要有“如无该行为，即不会发生此结果”的某种程度的可能性，即可认为有因果关系。实行因果关系推定和过错推定，意味着受害人在因果关系和医疗机构存在过错问题上，患者已经无须再对这两个关键问题进行证明，而是由医院方证明自己无过错后，如果医院证明不了，就承担举证不能的法律后果，由法官推定为医院有过错或医疗过错行为与损害后果之间存在因果关系，该举证责任的确定也进一步确认了医疗事故损害赔偿责任的归责原则为过错推定原则，从而也推进了司法公正。
四、现行司法体制下医疗事故损害赔偿责任的认定和处理中存在的缺陷和不足，以及导致这些缺陷发生原因
对于如何确定医疗事故的损害赔偿责任，尽管在我国的《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故分级标准》等对此作了较为明确的规定，但也存在很多的缺陷和不足。最为明显的就是这些法律、法规赋予了医疗事故技术鉴定在确定医疗事故损害赔偿责任中的特殊重要地位。
由于医疗行为的专业性，导致医院的医疗行为是否构成医疗事故很多时候都不能由当事人很明确的加以判断，因此这个时候就只有通过技术鉴定来加以确认，在没有进行技术鉴定前，医疗机构是否应当承担医疗事故损害赔偿责任也就无法确定。因此我国《医疗事故处理条例》不仅用大量条款规定了医疗事故的技术鉴定的程序，还在四十九条中明确规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，由此将医疗事故的技术鉴定作为了是否承担医疗事故责任的唯一依据。不但如此，条例在三十一条中还规定，医疗事故技术鉴定书应对医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系、过失行为在损害后果中的责任程度、医疗事故等级和医疗护理医学建议等等方面作出鉴定结论，由此医疗事故技术鉴定在损害赔偿中的地位和作用更加突显。也就是说一纸技术鉴定结论不但可以确认是否应当承担赔偿责任，还把医疗机构在医疗事故侵权赔偿中应当承担的赔偿责任及大小均进行了确认，换言之就是医疗事故侵权赔偿责任的大小和承担与否，就由该鉴定结论说了算。从而使得医疗事故技术鉴定中的相关问题成为我国医疗事故损害赔偿中的一大突出问题和争议所在。
而由于我国医疗事故技术鉴定的程序和方式存在的缺陷，导致医疗事故损害赔偿责任的认定和处理突现出严重缺陷。主要体现在：
1.主要实行地域管辖，鉴定专家的“本地化”导致鉴定人与被鉴定机构之间的联系、沟通密切，无法保证鉴定结论的客观公正。
《医疗事故技术鉴定暂行办法》第九条规定，需要进行医疗事故技术鉴定的，应委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行，由此确定了医疗事故技术鉴定的地域管辖原则。同时由于该暂行办法第五条关于“负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会原则上聘请本行政区域内的专家建立专家库”的规定，又限制了选择专家的地域范围，导致了专家本地化的出现。由于一个行政区域内的医疗机构，经常进行多种形式的临床指导、学术交流等活动，从而使彼此之间的联系和沟通密切，单位或医生个人之间关系良好，因此医疗鉴定常常也成了不同医院之间的“互相鉴定”，这就不可避免的出现了“医医相护、院院相护”的局面。所以这样的鉴定结论是很难保证其公正性，很难让当事人信服的。[page]
2.鉴定专家的背景无从全面真实知晓，回避制度无法真正体现。
尽管《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都规定了鉴定专家的回避制度，但由于患方根本没有渠道全面、真实的了解某一专家的社会背景，无法客观判断专家是否具有法律规定的回避事由，导致在实践过程中往往只有申请当事医院专家回避，对其他专家则无法予以判断，甚至导致有些时候在双方选定专家后出现专家有回避事由自行提出回避的情形，从而体现出回避制度没能得到有效落实的情形，当然就更不能解决专家本地化导致的“医院之间相互鉴定”的缺陷。
3.鉴定专家缺乏法律知识，不能准确掌握和运用卫生法律、法规，因此无法准确判断诸如法律上的因果关系等问题。
《医疗事故处理条例》第二十七条规定，“专家鉴定组依照医疗卫生管理法律，行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定”。现行的医疗卫生管理法律、法规、规章众多，因此鉴定专家对它们的熟悉程度如何决定着鉴定的公正性。同时由于对鉴定材料的审查，包括形式的合法性和内容的真实性、科学性两个方面，前者主要是法律问题，后者主要是医学问题。因此，对医疗活动有关事实和损害后果的认定，既有法律的技术问题，又涉及医学问题。而医学专家一般都不是法学专家，甚至绝大多数的医学专家没有法律的基本知识，不知道如何来审查证据，也没有这种意识。因此他们在鉴定中不注意对证据形式的合法性进行审查，只要是送来的材料都看，当事人陈述的意见都听，最后根据所看的材料和所听的当事人陈述，结合自己的经验，最终认定当时的医疗活动和损害后果，并在此基础上作出鉴定结论。这种缺少对证据合法性、真实性、关联性的审查得出的“事实”很难反映客观事实，当然也不是法学理论中认可的“法律事实”，只能是专家的“感觉事实”或者说是“经验事实”。虽然法律事实不等于是客观事实，但“感觉事实”（或者说“经验事实”）则可能偏离客观事实，并具有较大的随意性。在“感觉事实”的基础上作出的鉴定结论很难保证其科学性、正确性，也难以服人。
4.鉴定专家的素质无法得到保证，为了保全自己，部分鉴定人时常违背业务素质和执业道德作出鉴定结论，并在鉴定中形成了很多保护医方的潜规则。
鉴定专家的综合素质决定着鉴定的水平，因此《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都对专家组成人员的资质做了详细的规定，要求候选专家首先“有良好的业务素质和执业品德”。但在现有的高级职称的评定的体制下，候选人达到了规定的职称标准并不意味着同时具备了“有良好的业务素质和执业道德”，候选人来自不同的单位，医学会如何判断他们是否具有良好的执业道德，目前并没有相应的具体措施和评判标准，但如果缺乏对候选人业务素质和执业道德的评价，那么鉴定的公正性就很难保证。事实上在实践中，也正是由于职业道德等因素，在鉴定中出现了很多保护医方的潜规则，如：对于责任不是很明显可以认定为医疗事故的，也可以认定非医疗事故的纠纷，鉴定组一般会本着“放医院一马”的原则，鉴定为不构成医疗事故；对于一些给患者造成了严重后果，医方的过错也很明显的纠纷，如果鉴定不构成医疗事故实在是说不过去，遇到这种情况时，也会在可能的范围内降低事故的等级；还有就是通过找医学方面专业性的理由，对医院的过错行为找到合理的解释，来为医院的过错进行开脱，尤其对损害后果的发生原因寻找理由，作出医院的诊疗行为与损害后果之间无因果关系的结论，从而保护医院利益等等行为。
而医疗事故损害赔偿责任的确定和处理过程中之所以产生上述缺陷，笔者认为是有多种因素的，主要表现在：
1.立法上的不完善
目前处理医疗事故的法律法规主要就是《医疗事故处理条例》和与之配套的《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故分级标准》。但由于《医疗事故处理条例》只是行政法规，且比《民法通则》的效力要低，加之该条例确认的医疗事故定义范围过窄，并且对是否属于医疗事故依托于医疗事故鉴定结论，同时损害赔偿责任的成立和责任赔偿的范围和标准同《民法通则》极其相关的配套法规存在比较大的差异，因此使得法律之间的冲突较其他法律关系显现明显，从而体现出在立法上还有待及时解决的问题。同时，医疗事故技术鉴定立法的也不完善。虽然《医疗事故技术鉴定暂行办法》对医疗事故的鉴定进行了详细的规定，但由于鉴定专家的本地化，导致了鉴定人与被鉴定机构之间千丝万缕的联系，从而影响了鉴定的公正性。同时由于鉴定专家缺乏法律知识，使根据医疗卫生法律进行鉴定的法律规定成为空谈。
2.法律适用的不统一
我国目前的司法实践中确定和处理医疗损害赔偿责任适用的法律法规并不统一，其中《民法通则》、《消费者权益保护法》和《医疗事故处理条例》这三部法律、法规都在适用。虽然司法实践中将已经鉴定为医疗事故的案件都适用《医疗事故处理条例》来确定损害赔偿责任，但由于是否进行事故鉴定可以由一方当事人来确定，因此导致的部分完全可以鉴定为医疗事故的案件由于没有通过医疗事故技术鉴定而未被依法确定为医疗事故，从而导致很多时候在法律适用上排除了《医疗事故处理条例》的适用，出现同一医疗行为造成的损害结果起责任形式的不同，以及损害赔偿责任承担的大小也不同，这就充分体现出我国关于医疗事故损害赔偿责任在法律适用上不统一的后果。
3.医疗事故争议的高度医学专业性
由于医疗属于高度专门的技术领域，其行为有具有探索的未知性，因此如果不具备专业知识，普通人很难对医疗行为的性质、事实的因果关系做出判断。而且由于医学至今仍存在不少疑难问题没有答案，对疾病病理的认识、对疾病发生原因的认识仍然存在很多不明的领域，因此医务工作者在诊疗过程中的判断也不总能正确，加之医疗过程中常出现的患者个人特异体质问题，这些因素都给解决医疗纠纷增加了不少的困难，而对损害程度、因果关系和各方责任的认定又是解决纠纷的前提，从而导致了医疗事故的处理必须倚赖医学专家的介入，从而为鉴定中的缺陷成长创造了温床。
对生命健康权之尊重与保护已成为现代民法进步的标志之一，通过民事责任补偿和抚慰受害人，惩罚和教育过错人是各国保护民事权利的基本做法。但由于医疗法律的不健全，使得医疗事故不能得到及时妥善的处理，从而导致了医患矛盾的不断恶化，也使得医患双方都在法律面前成为“弱者”。惟愿立法与判例及早察纳雅言尽快完善我国的医疗事故的相关立法，以公平正义之价值为重，建立良好的医患关系，从而切实保护公民基本人权，培养社会的权利意识与法制观念，推动社会主义法治国家的建立。[page]