《侵权责任法》实施后医疗过错鉴定之剖析
[编者按]
医疗过错鉴定在法院审理的医疗损害赔偿案件中具有举足轻重的作用。一是从职业性质看，医疗纠纷案件具有高度的专业性特点，法官一般不具有可以判断医疗行为是否存在过错的能力。二是从审判程序看，具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案的医疗纠纷案件几乎必经的程序。三是从审判结果来看，在很大程度上，鉴定结论决定了案件的结果。以下两篇学术性文章对医疗过错鉴定体制机制和鉴定标准问题进行了讨论。
剖析一：医疗过错鉴定体制和机制
□潘永久
自从国家于2002年启动司法鉴定体制和工作机制改革后，医疗过错鉴定就实行了双轨制，即医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两套体制和机制。前者是由卫生系统的行业学会——医学会组织实施的，后者则是由司法行政部门管理、社会鉴定机构实施的。比较两套鉴定体制，多数专家学者认为，从专业和科学性看，医学会组织的医疗事故技术鉴定，其科学性较强。从中立性来讲，后者更具有法律层面上的中立特点。从法院法官角度来看，虽然大多数法院法官比较认同前者鉴定结论，但医学会作为鉴定组织者，与医院、卫生行政部门具有特殊关系，鉴定人员不仅是同行，有的还是师生，引发了“医医相护”的质疑，患方对医疗事故技术鉴定人员的中立性以及鉴定结论的公正性存在不同程度的不信任。医疗事故技术鉴定组负责人不出庭质证，鉴定人员对错误的鉴定结论也没有法律责任方面的规定，更加加剧了患者的不信任度。后者则由于其专业性较弱，部分鉴定人在医学诊疗技术上存在原有知识陈旧，且对涉及医疗专业新拓展的知识认识不足，更新不够等问题，故所做鉴定结论常常不能切中鉴定要点和难题，较多法院法官比较难以接受。两套鉴定体制和工作机制的利弊之争，加剧了原本就比较复杂的医疗侵权诉讼复杂程度。
受鉴定体制和机制影响，《侵权责任法》在立法层面上也未能对医疗过错鉴定问题做出规定。为解决实践中存在的医疗过错鉴定问题，笔者认为：
一、维持现有鉴定体系，完善工作机制
1、在国家没有进一步改革鉴定体制和机制的情况下，在没有更好解决目前两种鉴定体制和机制共存方案的现阶段，维持现有鉴定体系以解决实际工作的医疗过错鉴定。2、完善鉴定工作机制。一是完善选定鉴定机构机制。由医患双方共同选择、约定鉴定机构。《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件的举证责任做出新规定，在一般情况下，举证责任主体是患者。为此患者就有申请鉴定的义务。如果不申请鉴定，有可能要承担举证不能的法律后果。在患者提出鉴定申请后，由争议双方通过协商或随机抽签方式确定鉴定机构。江苏省高级人民法院《关于做好〈中华人民共和国侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》（苏高法[2010]341号）已做出了“医疗损害鉴定一般仍应委托医学会组织专家进行；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许”规定。如果委托医学会鉴定，则实行“市、省、国家三级鉴定工作机制和程序”。二是实施异地委托鉴定机制。一般情况下委托本省另一地区组织鉴定，特殊情况时则委托外省某地区的鉴定机构实施鉴定。以实现鉴定“中立性”的要求。
二、改革司法鉴定体制，统一鉴定机构
根据鉴定学发展趋势，从改革司法鉴定体制角度讲，涉及专业司法鉴定必须由司法行政部门主管。为此，从有利于医疗损害赔偿案件的处理出发，建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制是今后医疗损害赔偿案件鉴定体制的发展方向。1、规定司法行政管理部门主管鉴定资质。即由司法鉴定司法行政管理部门建立医疗过错鉴定专家库，对医学会推荐的具有专业技能人员授予其参与医疗损害赔偿案件鉴定资质。2、规定医学会主管鉴定组织工作。鉴定人员可以不在司法鉴定机构专职执业，但必须接受司法鉴定管理部门和医学会的双重管理，承担相应的法律责任。这种由医学会和司法鉴定行政管理部共同参与的统一的医疗过错鉴定体制，既能够解决医疗过错鉴定的科学性，又处于中立位置；既避免了大量重复鉴定，又能够缩短审理期限，真正解决审理期限长的问题。3、规范鉴定程序要求。一是不再实行医学会三级鉴定体制；二是原则上不实行异地鉴定机制；三是明确鉴定人出庭作证义务；四是完善鉴定结论的质证程序。4、规范鉴定内容。诸如：医疗行为是否违反医疗卫生法律、行政法规、诊疗护理技术操作规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过错行为在损害结果中的责任比例等必须在鉴定书中明示。[page]
剖析二：医疗损害后果的鉴定标准
□陈小丰
长期以来，医疗损害赔偿案件一直存在适用鉴定标准争议问题。在2002年卫生部印发了《医疗事故分级标准（试行）》前，社会各人体损伤鉴定机构或参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，或参照《职工工伤与职业病残疾程度鉴定》，或根据本省法院制定的《人体损伤致残程度鉴定标准标准（试行）》，组织开展残疾等级评定工作。而自2002年卫生部制定印发了《医疗事故分级标准（试行）》后，因该标准具体条款存在文字不严谨、前后表述不一致等较多矛盾，如麻醉导致脊神经损伤遗有大小便失禁的，分别可以依照二级丁等、三级甲等、三级乙等相应条款进行评定。又如脊神经损伤遗有双下肢瘫痪的，既可以依照二级丁等条款，又可以依照三级甲等、三级乙等或三级丙等条款评定。适用不同条款评定残疾等级后，最大级差达三个级别以上，相应赔偿费可达近十万元的差距。该标准的其它少部分条款也存在内容难以界定等问题，导致较多鉴定结论引起患者的质疑。为此，笔者认为：
适时制定统一的人体残疾评定标准。国家标准化委员会应当发挥统一各类标准的职能作用，将工伤与职业病、食品与药品、医疗与预防、病残与伤残、伤害与意外、运动员残疾等各类损伤因素导致人体损伤并遗留残疾的情形综合后，组织制定统一的、全面适用的《人体残疾评定标准（试行）》（以下简称《人体残疾标准》）。目前，国家相关部门制定各类人体残疾评定标准较多，除上述的相关残疾标准外，还有先天性残疾标准、运动员残疾标准等，且各类标准和各类标准的条款之间名词概念的界定不统一，内容不一致，在法院审理相关案件时，鉴于不同鉴定机构把握具体标准或条款的认识不一、尺度不同，其鉴定结论常常引起双方当事人的质疑，导致案件不能很快审结。从统一标准范围和具体尺度角度要求出发，由国家标准化委员会实施组织协调职能，由相关职能部门组织专家研制，由该委员会平衡各标准和条款之间的内容，达到“不同原因导致同一种（类）损伤”适用“不同标准和相应条款”评定“为同一级的残疾”之目的，从而为法院审理相关案件适用同一标准打下坚实的基础。
《侵权责任法》实施后医疗过错鉴定之剖析适时修改现行的《医疗事故分级标准（试行）》。《侵权责任法》已于2010年7月1日正式实施。鉴于法院在根据《侵权责任法》具体条款审理医疗损害赔偿案件时，已常规使用“医疗损害”概念，且又如上所述，《医疗事故分级标准（试行）》（下称《分级标准》）存在诸多条款内容前后矛盾，表述不一，同一种损伤后果可以适用较多不同级别条款，即难以准确适用具体条款进行残疾等级评定等问题。因此，国务院下属卫生行政单位应当采取以下相应措施（或方式）：一是在医患双方争议的不同处理阶段，区别“医疗事故”和“医疗损害”概念，即将“医疗事故”局限于在医疗机构行政处理过程中使用，而当医患双方争议进入法院诉讼阶段处理时，则启用“医疗损害”概念来阐述医方的观点、意见和理论。二是在使用“医疗损害”概念过程中，相应的医疗损害鉴定标准也应当围绕此理念进行研制，即及时组织专家学者对《分级标准》进行修订。鉴于国家标准化委员会制定国家统一的《人体残疾标准》时间较长，即使指定由国务院下属司法行政单位组织制定《人体残疾标准》，其也不可能在短时间内完成，为此，国务院下属卫生行政单位应当指定其职能部门组织专家学者修订《医疗事故处理条例》及配套文件《分级标准》，组织撰写《分级标准》的条款释义和使用说明，并适时组织各地区鉴定专家学习培训，全面把握《分级标准》总则、分级原则、条款内涵、鉴定要求和注意事项等，从而全面满足现阶段法院在审理医疗损害赔偿案件过程中组织开展医疗损害致残等级鉴定工作的需要。同时在国家标准化委员会指导下，积极与司法行政部门协商，组织专家参与《人体残疾标准》的研制工作。[page]
