一、日本的判例法通常被认为是保护患者的主要方式。
但是很明显，判例法所提供的司法保护也有其局限。司法保护的内在限制在于，它只在导致产生责任的事件发生之后才出场。这使患者和医生双方都不满意。患者一侧认为，法院的判断标准并不明确，因此患者并不能确定能否从诉讼中得到救济。而且，证明医生过失的难度很大，不少患者对是否提出诉讼都心存犹豫。患者的主要利益在于防范医疗过误事件本身的发生，对于这一目标的实现，司法保护、特别是由侵权法提供的司法保护只是间接的。而在另一方面，医生们则抱怨说，过失的标准和信息披露义务的标准并不清晰。他们在从事实际的医疗活动的时候很难知道什么时候应该披露信息、披露什么信息和如何披露信息。
这些问题似乎可以通过在民法典中引入新的医疗服务合同条款的方法来加以解决，使用这种条款来调整医患双方的权利和义务。但是这一观点在日本并不受欢迎，不仅医生，甚至法律从业者都不可能支持这一建议。因此在近期把医疗服务合同纳入到民法典的机会渺茫。
但是，在1992年《医疗法》得到了修改，该法从行政管理的角度来规范医疗机构和医疗服务。在这一次修改中增加了一个新的条款：医疗以尊重个人的生命和保持个人尊严为目的，以医疗服务的提供者(例如医生，牙医，药剂师和护士)和医疗服务的接受者之间的信赖关系为基础，考虑接受者的身体和精神状态，医疗保健的内容必须是良好的和适当的——不仅仅限于治疗疾病，而且还应当包含预防疾病和身体康复的措施等内容(第1条的补充项)。立法者的意图是：这一条仅仅是对政策的宣示。这一条款对于可能发生的法律问题不会产生实际作用。
修正后的《医疗法》的附则也指出：“为了促进医疗服务提供者(医生、牙医、药剂师和护士等)和接受者之间的信赖关系，政府应当调查：医疗服务提供者在提供医疗服务的过程中是否向接受者提供了合理的解释，是否尽力取得接受者的理解。在这种调查的基础上，政府应当采取适当的措施”(医疗法的附则)。在1993年，政府就知情同意问题组成了一个特别的研究会。在1995年的6月，该研究会发表了工作报告。其结论是，在医疗实践领域中发展知情同意是非常重要的，但是，用立法来规定知情同意的要求是不恰当的。披露信息的法定义务很可能会妨碍医患之间的信赖关系。
这一令人失望的结论表明了医生们强烈的抵触情绪，近期由政府牵头进行改革几乎是不可能的。所以，判例法仍然是这一领域发展的主要推进力量。
二、医疗过误行为的两种类型和相关法律规则
(1)传统的医疗过误行为：违反注意义务 第一种类型的医疗责任案件的情形是：注意义务的标准是主要的问题，原告认为作为被告的医生没有依照这个标准去履行其义务。
法院在审理医疗过误案件的时候设置了“最善注意义务”，因为这个标准所要保护的患者的利益是其健康和生命，而生命和健康是一个人最重要的利益。但是，这是建立在过错基础上的责任(在日本，合同责任也是以过错为基础的)。因此，原告就必须证明医生的行为达不到法律所确定的行为标准。通常，若这一标准是清晰的话，证明过错也并非难事，但是在实际的案例中，当医疗手段正在发展、改进，而原告要求医生采用最近的医疗技术去治疗的时候，确定过失就困难了。
这种类型问题的一个例证是下面的“早产儿视网膜受损”案。
案例1：原告在1970年的10月27日出生于被告的医院，出生时早产，体重为1250克。对这样的早产儿，通常是把他/她放到保育箱里做给氧处理。必须给氧是因为缺氧会导致婴儿大脑受损甚至导致死亡。而给氧处理在某些情形会导致对婴儿视网膜的损害，甚至会使婴儿失明。一个日本的眼科学专家发现了一种叫做“激光治疗法”的治疗视网膜问题的方法，这种方法能在视网膜问题出现的早期阻止病情的发展。
在该案中，原告出生后在保育箱里接受了13天的给氧治疗。在他于1970年12月25日出院的时候，接受了眼科检查，医生告诉原告的父母说婴儿的眼睛没有眼科疾病的症状。但是原告的父母不久就发现婴儿的眼睛出了问题，他们于是又咨询了医生，医生告诉他们说婴儿已经丧失了视力，不可补救。
在起诉的时候，原告主张，医生应当在婴儿接受给氧治疗之后马上对其进行眼科检查，从而能够及时发现视网膜的变化。而且，医院应当提供更好的治疗以避免婴儿视力的损失。
这里的问题是：是否存在一个已经定型的治疗此种疾病的方法。当时，激光治疗的方法虽然已经为一些医生所知，但还仅仅处在实验阶段。这种方法在1975年左右才确定下来。
法院驳回了原告的主张，法院认为，注意标准应当按照治疗时的临床医学实践所确立的标准来判断。激光治疗在原告出生的时候还并不是一种已经确定了的治疗手段，因此，被告没有义务马上进行一个适当的眼科检查。
(2)新问题：违反信赖义务及其他
笼统地说，传统的医疗过误行为责任的基础是过失，或者说是行为低于注意标准。另外的一个问题的特别之处在于，它来源于医生在医疗过程中的裁量权。在这些案件中，并不适合用比较高的注意义务标准来保护患者。相反，这些问题是关于如何对待医生的裁量权。我在下一节讨论这个问题。
三、与医生裁量权相关的策略
(1)医生的裁量权
人们广泛认同，医生在医疗过程中有一定的裁量权。由于医疗活动的复杂性，多样性和专业性，不可能详尽地调整医生义务的所有方面。所以某些领域仍然保留了医生的裁量权。但是在另外一方面，医疗责任发展的历史也正是在努力应对这种裁量权的历史。
似乎有两个基本方法可以解决上面的问题。首先，患者可以主张医生的裁量权应是为了患者的利益而行使，否则就构成对信赖义务的违反。这种方法可以被称为信赖方式。其次，患者可以主张医生的裁量权应当受到限制。医生必须披露信息，以便患者自己做出决定。这一策略可以被称为信息披露或者知情同意策略。
(2)信赖策略
日本法中并不像英美法那样，存在一个关于信赖关系或者信赖义务的清晰的法律概念。但是在日语中，“信赖关系”这一词汇，指的是当事人之间的信赖关系或者信任关系，这一概念被使用于法院的裁决，在契约法中扮演重要的角色。例如，长期契约关系的解除可以用违反信赖关系来解释其正当性。在律师和客户之间也存在信赖关系，一个错过了上诉期限的律师会因为违反信赖关系而承担责任。
在医疗责任的领域内也可以看到这种趋势。
在医患关系之间引入信赖关系的概念有以下几个理由：
1、首先，医生会因为其不诚实的行为而为患者的精神损害承担责任。
案例2 ：患者(原告的妻子)腹部巨痛，怀疑得了癌症。她要求医生进行全面的检查，但是医生从其症状得出结论，说疼痛来源于胆结石，因此全面的检查是不必要的。在患者出现黄疸症状的时候，医生本来应该怀疑自己最初的诊断的，但是这个医生没有改变看法，仍然拒绝进一步的检查。直到在患者的腹部发现一块肿块的时候他才怀疑是癌，就把她转到另外的一家医院进行检查并做了手术，但是发现太晚了，癌已经无法祛除。
原告的丈夫和孩子要求医生损害赔偿。法院认定以下事实：(1)这种类型的癌症的诊断非常困难。但是医生在发现黄疸的症状之后应当怀疑癌症的存在。所以医生没有怀疑是有过失的。(2)即使是在发现黄疸之后马上就发现癌症，死亡仍然是不可避免的，所以在违反义务或者过失和损害之间没有因果关系。但是法院判决应当支持患者的精神损害赔偿100万日元，理由如下：“即使患者死于癌症是不可避免的，患者期待按照现代医学的发展水平受到恰当的治疗是很自然的。由于医生的过失，患者被剥夺了接受恰当医疗的期待，因此承受了巨大的精神痛苦。”
案例3：原告是早产儿，在1972年的11月7日出生在被告的医院。他在保健箱接受了3个月的给氧治疗，给氧处理给他的视网膜带来损害，医生却没有发现。医生误诊为白内障(这种病会使患者的眼睛的晶状体渐渐变的不透明)。患者的母亲带他去另外的医院检查，但是由于疾病(被称为早产儿视网膜病)的存在，原告当时已经失去了视力。
法院认为，即使医院没有使用被称为“激光治疗”的方法，医院也不存在过失或者违反义务，因为“激光治疗”在该原告出生的1972年还没有被医生们作为一种普遍接受的治疗手段。但是，医生的误诊和篡改患者病历的行为显示，医生的行为缺乏注意，违反诚信，因此应当为其不诚实行为负责。
法院判决赔偿原告300万日元，其父母每人150万日元。
在上面的两个案例中都不涉及通常意义上的过失。被告被认定责任成立不是因为他们没有达到医疗过程中的注意标准，而是因为他们没有认真地履行维护患者利益的义务。
在案例2中，没有诊断出癌症与患者的死亡之间不存在因果关系。因此医生不可能为其误诊行为负责。构成医生责任基础的是其不顾患者的强烈要求仍然不可理喻地拒绝检查。这一责任可以被定性为一种受信人责任。
在案例3中，通常意义上的过失也是不存在的。由于不存在治疗视网膜问题的公认的治疗方法，医生即使发现病情也不能改变疾病的结果。因此，医生不能由此被认定责任成立。但是在本案中，医生再一次为其不诚实的行为(非法篡改治疗记录等)承担责任。
信赖义务原则涉及医生的不诚实行为，这一义务不仅会导致对于患者的赔偿责任，而且会要求医生改变对待患者的态度，它会在医疗过程中给予患者多一些尊重。
2、其次，在涉及利益冲突的时候，若医生追求自己的利益而不是患者的利益，就会构成对于信赖义务的违反。对医生来说采用有利可图的、昂贵的治疗方案就可以被归为这一类型。比如，有些医疗方法是不属于医疗保险的范围之内的，因此患者要自己全额负担。而医生从中取得的利益比使用医疗保险能含盖的普通治疗方法要多。在这种情形下，若医生不能对其行为作出合理的解释，患者就可以拒绝过于昂贵的花费。不过好像还没有此种类型的案例。
利益冲突的特别的例子是医疗实验。这些医疗实验对于医生和其他的人(比如药物生产者对新药的实验)而言是有利可图的。在这些情形下应当对医疗行为的实验性质进行特别的披露。仅仅是简单地披露实验的风险并不能使医生免于信赖义务。下面的案例可以做如此解释。
案例4：一个28岁的男子，已婚，有两个孩子，他经常对妻子施用暴力，被诊断得了精神分裂症。因此要对他进行前额叶切除手术。他的妻子同意手术。但是患者没有明确的同意。术后患者变得行为迟缓，反应迟钝，在没有别人帮助的情况下无法进行任何活动。患者向医生主张损害赔偿。法院认为手术是不必要的，手术本身构成了过失。
但是真正的问题可能是因为手术本身是实验性质的，手术并非为了患者的利益而进行，而是为了医生和患者妻子利益。这种手术只有在就手术的内容进行特别的披露以及得到患者的同意之后才能实施。
3、第三，信赖责任解释了：为什么一个有着比一般的医生高超的技术但却没有使用这一技术的医生会承担责任。若患者知道医生具有高明的医术，这种责任可以是建立在契约之上的。但是若患者并不知道医生的这种高水平呢?可能就很难基于侵权或者契约来使之因不使用其高水平承担责任。但是信赖义务要求医生为了患者的利益使用其最高水平的医术。
4、信息披露和知情同意方法
信赖义务的目的并不在于限制医生的裁量权。它只是要求医生为了患者的利益使用这种裁量权。这里，针对医生的裁量权的第二种策略是，通过施加披露义务来限制医生的裁量权。
在日本，披露义务的发展可以按照以下几个阶段进行解释。
1、第一阶段：侵犯身体之正当化——同意
在德国法原则的影响下，对于患者身体的治疗，特别是手术曾被认为是对于患者身体的非法侵入。但是患者的同意可以使这种侵入正当化。“同意”解释了进行这样的身体接触治疗(例如：手术)的合法性。但是此种同意是有局限的，因为还有些医疗手段和身体接触并没有什么关系。
多数的法院仍然停留在这一阶段。
2、第二阶段：建立在患者意思自主基础上的披露义务
向患者解释诊断结果或者医疗方案的多种可能性后果是患者决定下一步如何行动的重要的信息。若患者不知道这些信息而被施加某种医疗措施，就不存在知情同意，医生的医疗行为就有可能产生责任。其责任基础就是缺乏知情同意或违反披露义务。在一些基层法院的案例中，这些类型的披露义务在做出让医生承担责任的判决中起到了重要的作用。但是披露义务还没有被法院完全地认可。
3、第三阶段：作为程序权利的知情权
医生在第一和第二阶段中的披露义务构成了医疗过误行为的责任基础。对损害进行赔偿利益攸关。这是对于患者的事后事实保护。但是对于患者而言重要的是在伤害发生之前提供保护、是患者能够真正获得信息并据此做出自己的判断。为了达到这样的目的，基于违反告知义务而产生之责任的一般惩戒效果是不充分的。确保医生和患者之间的公平程序的法律机制是下一个需要考虑的问题。这一问题与哪一种形式的医疗责任——侵权责任还是契约责任——是更为当事人所欲的问题有关。
在这一领域，不少先行者已经指出了医疗程序问题的重要性。但是日本多数的法律从业者似乎还没有充分意识到患者权利的重要性，仍然处在第二阶段。
4、谁可以同意?
患者本人的同意是必要的。若子女已经成年，父母就不能做出同意若患者是未成年人，这一规则的适用就更灵活一些，并没有明确的规则。若未成年人能够理解该医疗手段的意义，那么其同意就是有效的。一个未成年人到20岁的时候成年，但是在15岁的时候就可以留下有效的遗嘱(民法961条)。要求做出有效的同意的年龄应该在上面的两者之间。但是必须根据个案进行分析，分析未成年人是否具有理解医疗行为的能力。(这也许取决于他接受的是什么样的医疗方法)。关于这一点还没有判例。若未成年人没有表达出任何的倾向，父母的同意就是有效的。当未成年人表达出了自己的意见，且这种意见与其父母的意见不一致的时候就产生了问题。在川崎的一个案件中(不是法院审理的案件)，一个10岁的男孩被汽车撞了，需要马上进行手术。但是孩子的父母属于一个叫“耶和华证人”的宗教团体，他们拒绝同意向儿子输血。若不能输血进行手术是不可能的。男孩表达了他要活下去的愿望，但是不久就因为没有进行手术而死亡。警察调查了其父母的拒绝行为是否构成犯罪，后来没有得出构成犯罪的结论。当患者是精神病人的时候同样会有类似的问题。当患者得了癌症的时候也会产生一些特殊的问题，我们将在后面讨论。
5、违反披露义务时赔偿的数额
披露策略中一个困难的问题是违反这种义务所导致的损害的数额。若医生被认定侵犯了患者的自我决定权，这种违反带来的是精神损害。日本的法院所允许的纯粹精神损害赔偿额并不是很高(比如在侵害名誉的案件中)。但实际上这只是一个假想的问题，至少提交法院的案件不仅仅是违反了披露义务，而且同时存在未经同意的侵犯身体的情形。在这些案件中，精神损害是建立在身体部分被切除而导致的精神痛苦的基础之上的。在那些没有侵犯身体但是却违反了自己决定原则的案件中，损害该如何计算是一个仍待讨论的问题。
6、知情同意的特殊案件：癌症案件
在医生当中，是否应当告知患者被诊断出了癌症是一个大问题。仍然有不少医生认为，若告知患者得了癌症会影响治疗效果，因为这一打击会对患者的精神状态产生消极的影响，不利于进一步的治疗。不少患者也不想知道自己是否被诊断出了癌症。在医疗实践中，医生通常会告诉患者的近亲属并从他们那里得到同意，但是患者自己却被蒙在鼓里。一个腹部有了癌症的患者会被告知他得了另外一种疾病，需要进行手术。
案例5：原告，50岁，女性，由于上腹部疼痛，到被告的医院看病。她接受了CT和其他的检查，看了检查结果的医生怀疑她患了胆囊癌，但是他担心她会被这个结果惊吓，同时也不知道患者的家属是否能支持她治疗，于是他告诉她说是一个胆结石，需要通过手术马上取出来。原告同意接受手术，但是后来她告诉医院要推迟手术。三个月之后她在工作的时候晕倒，被送到医院并接受了手术。但是太晚了。6个月后原告死亡。原告的丈夫起诉医生要求损害赔偿，理由是医生违反医疗契约。原告主张，医生没有告知患者疾病的真正名称，因此患者无法做出应采取什么行动的正确判断。正是因为被告没有告知患者疾病的真正性质，患者对其所处的状况做出了错误的判断，丧失了得到适当治疗的机会。
最高裁判所根据以下理由驳回了诉讼要求：在诊断出患者患了癌症的时候，医生通常是不会告诉患者疾病的真相。在这种情况下，不能说被告没有尽到其契约义务。
最高裁判所考虑了当时在医生当中的惯例，限制了在癌症案件中适用知情告知原则。
就本案，有两点必须指出：
第一，医生之间的一个惯例能否为限制披露义务和限制知情同意原则提供充分的正当化理由是有问题、很值得怀疑的。医生之间的惯例在知道此惯例的医生之间或许可以作为一个理由，但是若适用于不属于这个圈子的人(比如说患者)就没有道理。同时，医生们之间的惯例在某种程度上已经发生变化，要说清楚这个惯例到底是什么是很困难的。在一个对患者亲属进行的调查中，20%的人说患者从医生那里知道了自己患了癌症，44%的人回答说虽然患者没有被告知但是他们已经大概知道了自己的病情。可是多数的医生在告诉患者真相之前还会犹豫。他们非常反对把这种告知义务解释为一种法定义务。
第二，本案判决只有在上述的患者都知道这一惯例的时候才是合理的。但即使他们都知道这一惯例，这也并不是说医生就没有通知义务了。若披露信息属于医生的裁量权，也必须有一个要求医生为了患者的最大利益行事的信赖义务的存在。若患者很可能不愿意听从医生的建议，(在本案中，患者告诉医生说自己很忙)，或许应该要求医生告诉患者所患疾病的真相。
四、侵权法还是合同法?
(1)主要趋势：合同法和侵权法的趋同
在日本，如何解释医疗过误行为的责任从来就不是一个大的问题。加藤一郎教授曾经写过一篇文章，主张契约责任和侵权责任相比，在对过失的举证责任方面具有优势。侵权法是原告有举证责任，而在契约法中被告必须证明自己没有过失。但是实际上，由于在契约责任中必须由原告证明被告不履行契约之债，举证责任的优点又为这一事实所抵消。因此，使用侵权责任或者是契约责任的区别并不是很显著。由此学术界的多数人对侵权责任和契约责任的区别并不感兴趣。而且，法院对这种区别也很少予以注意。理论上，根据请求权的责任基础不同，免责条款在手术前是由患者还是其亲属签字的有效性可能是不同的，但是这从来就不是一个大问题。根据对于侵权责任或者契约责任的法律解释的不同，损害赔偿的数额也可能会是不同的，但是这在医疗过误责任领域内也不是什么大的问题，因为需要赔偿的是人身损害。在医疗过误行为领域内，至今为止还没有涉及纯粹经济损害的问题(但是若自我决定权成为一项独立的权益就可能会发生改变)。因此在医疗过误行为的领域内侵权责任和契约责任几乎没有区别。
另外，必须提到日本法中这样的一个一般的趋势，那就是，人们不认同契约法和侵权法之间截然的区别。我认为，契约责任和侵权责任的趋同是日本法的典型特征之一。我会在另外的场合讨论这一问题。
(2)新趋势：还是契约的方法?
虽然侵权法的方法是主要潮流，但是有迹象表明学者开始强调契约法方法的重要性。
第一，在近来的案例中出现了新类型的问题。在下面的案件里，患者请求法院发出命令去强制执行其契约权利，以便他能看自己的医疗记录。
案例6： 患者在被告的医院里治疗肝病。他同意接受增殖抑制因子药物的实验性治疗。在接受治疗期间患者要求查看自己的医疗记录，以便知道治疗的进程。医院拒绝向他提供治疗记录。患者主张根据他和医院签订的医疗合同，他有权利查看治疗记录。但是法院否认了患者查看自己治疗记录的权利。
很明显，用侵权的方法很难对这个问题提供解决办法。
第二，对于偏离患者期望的医疗行为，更多的需要契约法的方法而不是侵权法的方法。一些患者需要的是身体本身的康复，而有的人则更重视生活的质量。每个人都有自己的价值观和自己的选择。这使侵权法在处理这些问题的时候很困难。侵权法假设存在一个关于合理性的客观标准。但是，如果每一个患者都有自己的价值和欲求，侵权法很难去顾及全部。在契约法中当事人可以按照自己的希望改变契约的内容。一些患者可能会希望采用一些高风险、多痛苦，但因而也可能具有明显的和很高治愈可能的治疗手段。而另外的一些患者可能希望采用风险低、渐进式的治疗手段。虽然在法律报告中去发现一个合适的案例来解释患者的需求的多样性还很困难，但是从这种观点来看下面的案例是很有趣味的。
案例7： 本案所涉及的问题是：在患者拒绝同意为自己输血的时候，患者的父母能否请求法院发出干预的命令，并被授权做出一个“替代的同意”来接受治疗。法院没有允许父母进行干预。本案背后的问题是医生是否应该尊重患者的欲求和意向，或者，医生是否应该违背患者的意志来采取一个作为医学专家认为合理的治疗手段。虽然法院没有提及这一问题，但是法院默认了患者的自己决定权，而否定了患者父母的干预请求。
我个人认为，在医疗责任案件中，由于针对每一个患者的医疗服务的内容是因人而异的，契约的方法更为恰当。但是契约的方法在日本恰恰不是主要趋势。
五、将来的问题
(1)医患之间的不平等：法律干预的必要性
如上所述，医疗责任领域内的主要问题是限制医生的裁量权，不管是通过契约法还是通过侵权法。但是若主张消灭裁量权也是不清醒的。虽然知情同意的原则必定将成为主导性的理论，医疗事件的复杂性和专业性将不可避免地继续允许医生的裁量权的存在。这就意味着，对于知情同意的原则有一定限制，同时也彰显了信赖关系的重要性。
医疗合同并不就是具有平等交涉能力的当事人之间的合同。医生所处的优越地位不会改变。这种地位只能靠给医生方面施加责任(比如施加披露义务)来加以平衡。这在某种意义上像是一个消费契约。但是在日本的医生当中，普遍存在对披露义务和知情同意理论的抵触情绪。在1995年，研究会在其报告中讨论了确立披露义务知情同意原则的可能性。该报告认可了接受知情同意原则的一般趋势，但是强烈地反对把它作为施加给医生们的一个法定义务。大家担心，一个法定的披露义务和取得患者知情同意的法定义务会阻碍医患之间的信赖关系。
(2)医患关系的程序侧面
侵权责任和契约责任的原则将在未来为患者提供更多的保护。但是，对于患者来说，最重要的是防止医疗过误行为和侵害患者利益的行为本身的发生。程序权利，比如，查看医疗记录和其他信息的权利，被告知病情和医疗方法之风险的权利，将会变得日益重要。简而言之，我们应当认真对待患者的程序权利。但是在确立这些权利的时候仍然会遇到巨大的困难。因此，我们非常乐于了解荷兰法是如何把医疗服务契约引入民法典的。
