(一)侵权责任适用的法理依据
《执业医师法》(以下简称《医师法》)、《医疗事故处理条例》(以下简称《处理条例》)、《医疗机构管理条例》(以下简称《管理条例》)、《医疗机构管理条例实施细则》(以下简称《实施细则》)都不同程度地规定了医务人员的医疗告知义务，但都没有涉及违反医疗告知义务后所应承担的责任。义务与责任是相对的，告知义务人既然没有遵守法律的规定，那么受害人理应获得相应的救济，医务人员的过失也就有了适用法律的依据，义务与责任也便能够形成相互契合的一个整体。
在医疗纠纷案件中，违反医疗告知义务侵害了公民的生命权，健康权等人格权及身份权，剥夺了患者的知情同意权及自主选择权，属于典型的侵权行为。但此时也构成了侵权行为与违约行为的竞合，考虑到违约责任赔偿的限额有限，按侵权行为定性更有利于保护患者的合法权益。
在侵权行为中受害人可以就人身权受到损害要求获得精神损害赔偿，在日本患者不同意伴有输血的医疗损害的赔偿案件，本案的被告怠于履行上述告知义务，可以认为其已经成为侵害了患者的意思决定权，即被告已经侵害了患者的人格权，因此被告应该就受害人所受的精神痛苦负担慰抚金损害赔偿责任。所以，在实践中，违反医疗告知义务的案件一般都是按侵权行为提起诉讼的，像上一例案件中，精神痛苦负担慰抚金的提起在侵权责任中也就有了相应的法理依据了。
(二)侵权责任的构成要件
1、行为的违法性
违法行为是指自然人或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。该违法主要表现为违反法定义务、违犯保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。违反医疗告知义务显然是违反《侵权责任法》第五十五条规定的，针对第五十五条，《侵权责任法》区分了一般治疗与特殊治疗活动，并作出了不同的规定，在一般治疗中，医务人员只要履行一定的告知义务即可，不必征得患者或近亲属的同意，但在特殊治疗中，医务人员除需履行一定的告知义务外，还需取得患者或者其近亲属的书面同意。
但笔者认为，在实践中，大多数情形都是介于一般情形与紧急情形(即无须征得患者或近亲属同意的情形)，判断是否应尽医疗告知义务的标准却始终无法确定，是否须履行医疗告知义务的决定权还是在于医疗机构一方，且在事后患者提起诉讼行为时违法性很难准确界定，患者举证也会遇到很大障碍。所以笔者建议，《侵权责任法》应该更加明确行为违法性的类型，一般化与类型化相结合的模式也未尝不可，以不致于事后适用法律时产生歧义。
2、损害事实的发生
损害事实应该是多方面的，可以是人身损害，也可以是财产损害。在标准问题上，笔者更倾向于折中说，即合理患者说与具体患者说的结合，这样既有利于最大限度地保护具体患者的权益，还可以有效减轻医疗机构过重的负担，提高疹治效率。日本患者不同意伴有输血的医疗损害的赔偿案件中，宗教信仰决定了他不会同意这次输血行为，医务人员通过接触一段时间以后应该了解到了患者的习性，这时就应在折中说的适用上更偏向于具体患者说，事后患者确实在精神上遭受了极大的痛苦，也曾有极度想自杀的冲动，患者要求因此获得精神损害赔偿也确实有一定的法律依据，损害事实也早已成就。
3、困果关系和过错
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，医疗机构应就医疗行为与损害事实之间的因果关系及患者的过错承担举证责任，即举证责任倒置，它是介于过错推定与无过错责任之间的一种责任，显然作为相对强势的一方，这加大了医疗机构的举证责任。但医疗机构掌握着较完备的信息，患者与医疗机构存在着信息上的不对称，这种举证责任的倒置，患者与医疗机构各承担一部分的举证责任还是符合公平、正义原则的。
过错一般分为故意和过失，《侵权责任法》规定的医疗事故只能是因为医务人员的过失，这才会有医疗机构替代责任的适用。笔者认为，患者的故意行为显然属于医疗机构的免责原因，在过失的认定上，应以善良管理人的注意(抽象的轻过失)为准。善良管理人的注意，是一种通常合理人的注意，属一种客观化或类型化的过失标准。
