摘要：医师注意义务的渊源既要考虑切实保护患者的利益，又要考虑将注意义务限定在合理的范围之内。医师注意义务的渊源应包括法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托所要求的注意义务。
关键词： 医师 注意义务 渊源
The sources of the attentive duties of doctor
The attentive duties of doctor（2）
Lidaping
Guangdong Medical College Guangdong Dongguan 523808
The summary ：The sources of the attentive duties of doctor include law statute， rules and concrete operating in the attentive duties of doctors. They also consist of custom， convention and the attentive duties which be required by contracts or delegations in their professional work.
KEY WORDS： the doctors， the attentive duties， the sources
就医师注意义务产生的渊源的范围存在不同的观点。有学者认为仅包括法律、法规。有学者认为应当包括习惯、诊疗规范。在医师注意义务的渊源上既要考虑切实保护患者的利益，又要考虑将注意义务限定在合理的范围之内。在设立或确定医师的注意义务时，应当遵循以下两个递进的而非并列的原则：
第一、切实保护患者的利益的原则。对弱者的同情和关爱是法学家天生具有的情结，我们精心构筑的法律制度从某种意义上来说是为患者提供有效的救济手段。患者作为弱者自然受到法学家的关爱，因此医师的注意义务的存在范围不能过窄。有的学者认为医师注意义务的来源限于法律规定的情形，但笔者认为“法有限而情无穷”，医疗行为是极其复杂多样的，法律不可能将各种复杂的情况都明确的规定下来，只可能对注意义务的最重要的问题作出抽象的、概括的规定，而大量注意义务以医疗行为习惯、学理等方式存在着。否认医疗行为习惯、学理等作为医师注意义务的渊源，实质是将医师的注意义务限定在一个极其狭小的范围内，是不符合保护患者利益的要求的。
第二、合理限定原则。将医师的注意义务的渊源规定的宽泛一些，但不是漫无边际的，而是应当将医师的注意义务限定在一个合理的范围内。以免抑制医师工作的积极性，给医方带来沉重的负担，甚至产生防卫性医疗现象，这显然违背了保护患者的初衷。在具体判断医师注意义务的渊源时可以参考德国的“社会生活上必要的注意”的观念。即必须站在社会中的实际性看法上，考虑在行为人所处的具体状况之下，作为有思虑的社会人应该实施怎样的行为，在一般人的立场中能够认识、预见的范围内，同时也考虑由社会的具体要求所进行的一定的制约。[1]
一．依法律、法规、诊疗规范产生的注意义务
医疗行为具有高度的专门性和复杂性，现代国家为保护患者的利益大多有专门的法律规范如《医师法》、《母婴保健法》、《医疗事故处理条例》等。《医师法》规定医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。实际上，医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规所确定的注意义务，也是相关医疗活动中医务人员技术水平的一般标准。医疗活动具有很强的实践性，每一种有效的防治疾病的方法都需要在实践中反复探索和验证，这就有必要对医疗活动进行总结和归纳，对其中的已经定型的基本经验，如进行某一诊疗活动时应遵循的程序、步骤与标准等，通过制定行政法规、规章或者诊疗护理常规、规范的方式确定下来，从而规定医务人员在医疗活动中对各种具体情况的注意义务，以便医师在医疗行为时遵循。
诊疗规范是医疗标准的反映，对每个医疗差错案件涉及的相关问题，可将诊疗规范视为根据，以认定被告的治疗行为是否符合医疗标准，同时还可减少医疗费用，促使医疗标准愈趋明确。这样，医师就不必因防止潜在的医疗差错诉讼而实施防卫性医疗，患者也可免除费用很高的、并非诊疗目的的检查项目和程序。在普通法上，控辩双方将诊疗规范作为证据已有十几年，美国医学会《医疗数据指南》等权威诊疗规范常被引为证据。
值得注意的是，医师遵循了规范性文件而造成患者的损害并不能完全免责。这些注意义务只是对医师的一般要求，如果这些规范所确定的义务已落后现有的医疗护理理论及实践，已有了更高的标准，医师则应遵循这种标准，否则，应认为其违反了注意义务。
二．依业界习惯产生的注意义务
医疗上有许多不成文的习惯，如医师手术应有无菌观念、止血彻底等均为医师所应熟悉的习惯，这些习惯对患者的生命健康有重大影响，为医师应遵循的注意义务。同前文类似，对这类惯行并不能使医师完全免责。如果有证据显示在专业惯例中有明显的疏漏，被告却故意冒了这种巨大的风险，特别是如果这个风险是很容易且不需要太大的成本耗费就可以避免的，法官就应当尽量验证被告的行为是否存在疏漏。如果法官根据当时的专业技术水平，对被告不采取适当的防范措施的理由进行分析，一旦发现被告的行为中出现这样的疏漏没有适当的理由，并且发生这样的风险明显是不合理的，就可以认定被告有过失。同时惯例是会随着时间的推移而发生变化，专业惯例也不例外。因此，那些曾被认为是正确的程序可能不再被遵循。如果已经证实某项技术从本质上与所有已知的专业意见相悖，专业人员就不能固守这项旧的技术。这要求在运用专业技术的同时，要保持该技术的现代化。[2]
三．依契约而产生的注意义务
医疗行为大多具有手段性、不确定性，但这并不排除医患之间的约定义务。在传统的大陆过失侵权理论契约义务仅能产生契约责任，但根据现代英美法责任承担理论，如果被告出于自愿而对原告承诺承担某种职责、责任或义务，则被告即应承担对原告注意义务，如果他违反此种义务，即应承担过错侵权责任。[3]责任承担理论是一个极有价值的理论，他促使行为人对自己的承诺负责，特别是这种承诺使患者产生合理信赖时尤为适用。
1、患者对诊疗方法的特殊要求
患者对诊疗方法的特殊要求，是患者自主权的内容。患者不能忍受痛苦而接受某种较好的检查或治疗方法时，或因宗教信仰而拒绝某些医疗措施时，医师应当尊重这种选择，此时医师应履行充分说明的义务和告知的义务。[page]
2、治疗效果的特别约定
医疗行为与商品的制造或修理不同，人体对于治疗的反应亦呈现多样性变化，而依目前医学水准，要求所有疾病必定治愈是不可能的事情。故日本学者认为“以实现不可能的事项为目的之法律行为无效，而将医疗契约中治愈疾病之特约视为无效”。[4]英国判例亦采用相同的观点。
我国《医疗机构管理条例实施细则》明确禁止医疗机构使用含有“疑难病”、“专治”、“专家”、“名医”或者同类含义的文字名称，以及其他宣传或者暗示诊疗效果的名称。如果医疗机构或其科室医务人员通过广告等方式宣传或者暗示诊疗效果，或者对患者进行某种对诊疗效果的承诺，患者在其宣传以及医疗活动过程中对其专长，如对某种疾病，某种诊疗方法有特殊技能宣传自己，对某种手术的成功率为百分之百等进行明确的介绍、渲染，足以使患者产生合理信赖的，则应当保护患者这种合理的信赖，在判断医疗机构或其医务人员的过失中应当考虑这一因素来确定其注意义务的标准。[5]我国不能像日本、英国等那样随意让医师从自己的承诺中解脱，对那些为经济利益而包医包治的“医疗行为”让其承担相应的责任也是恰当的，这样的约定一旦没有达到特定的效果即可视为医师违反注意义务。事实上，司法实践也正是这么认定：1999年8月13日《人民法院报》报道，湖南省新日县人民医院在1998年9月向全社会公开承诺：如有急重病人请及时拨打4712110，本急救中心将迅速出动，及时救护。1998年12月14日患者吕某突发心脏病，拨打此电话，而该院救护车因煤车挡道没能出车导致患者死亡后，法院判决认为医院违反其公开承诺，因此赔偿患者各种损失12万元。
3、 免责之特约
医疗上的手术同意书、麻醉同意书等常有免责条款，对此免责条款的效力通说认为此种约定无效，认为违反公平原则或违反公序良俗原则。故医疗契约若有免责条款不论约定免除任何程度责任均为无效。西德医疗契约立法草案第10条亦规定免责特约为无效。法国最高法院也同样主张违反诚信原则而无效。日本判例表明：违反公序良俗，违反衡平原则而否定其效力。日本学说认为，为治疗疾病而不得不住院或接受手术的患者，没有不进行书面署名押印的自由选择的余地，也就是说患者此时的意思表示是不自由的，因此这些免责条款违反公序良俗原则而无效[6]
1963年美国实务上，Tankl V.regents of the univ of calif一案[7]，亦有类似的判决。事实经过是原告Tankl于1956年6月1日至被告经营的UCLA附设的医学中心求诊，并与该医学中心签定住院契约，其中有一免责条款。后法院认此约定无效。法院认为原告住院签约时，医院具有决定性优势，原告并无讨价还价的可能，而且医院与病人订立的条款影响到公共利益，故应受到公共约制（public regulation）。
台湾卫生部门在民国76年所公告的手术及麻醉同意书的格式中，将免责条款排除。另依据台湾《消费者保护法》（以下简称消保法）第12条规定，亦以违反诚信原则的理由，使对消费者显失公平的定型化的条款无效。
由上可见，在手术同意书及医疗机构有关诊疗定型化契约，免除医师的责任，世界各国均认为违反公序良俗、有失公平而无效。我国《合同法》、《消法》亦认为这类免责条款无效。我国现在各医院手术同意书、住院同意书等大多详细列出可能出现的医疗意外、并发症，出现医疗纠纷大多以此抗辩。
四．医学文献
医学文献是指符合医学专业水准的医学书籍等。其中有关各种治疗指示、药品使用说明，常为医师实施该诊疗行为时应遵守的准则。法院判决亦常引用医学文献记载，作为判断医师实施医疗行为时是否已尽其应尽的注意义务。我国亦有患者的律师适用医学院校本科教材举证而胜诉的案例。
五．当时医学科技到达点
医学上的医学水准在经验法则上可区分为若干阶段，大致可分学术理论研究阶段、动物实验阶段、临床实验阶段、推广阶段。当时医学科技到达点是事故发生时科技到达点，而且科技的到达点，并非仅以学者发表论文为标准，而是指在推广应用前的几个阶段。正由于医疗行为需经过一连串的科学实验，因此，凡属经验的结论，例如中医的偏方或秘方或许其对于特定的人在特定条件系属有效，但终究缺少科学实证，故无法引为诊断责任的依据。所谓当时科技之水准，理论上应是无地域或国界的限制。因此，即令是属于外国现阶段之科技，在其具有公开流传且可供引用的情形下，即使对于本国亦应被论断为当时科技之到达点。[8]作为掌握病人生命安危的医师，应当跟上日益进步的医学科技，没有达到相应的知识水平本身是对注意义务的违反。
医师注意义务的渊源应包括法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托所要求的注意义务。
引注：
[1]（日）大冢仁：洪军译，《刑法概说》，中国人民大学出版社2003年版，第200-201页。
[2]毛大春 王枫：《英国侵权法的注意义务述评》，民商法论丛，第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第483页。
[3]陈平安 龚赛红：《法定义务在过错侵权责任中的地位》，《民商法学》，2003年第1期。
[4]（日）野田宽：《医事法》（中卷），青竹书院，平成6年1月版，第403页。
[5]唐德华：《〈医疗事故处理条例〉的理解与适用》，中国社会科学出版社2002年版，第109页。
[6]（日）落合威：《免责约款》，载根本久编，《裁判实务大系——医疗过误诉讼法》，青林书院 1990年版，第46-49页。
[7]Tunkl v.Regents of the Univ. of Calif. 1963，6 A.L.R. 3d 693.
[8]朱柏松：《消费者保护法论》，五南图书出版公司1999年版，第280页。
参考文献：
1、（日）大冢仁：洪军译，《刑法概说》，中国人民大学出版社2003年版
2、（日）野田宽：《医事法》（中卷），青竹书院，平成6年1月版
唐德华：《〈医疗事故处理条例〉的理解与适用》，中国社会科学出版社2002年版
3、（日）落合威：《免责约款》，载根本久编，《裁判实务大系——医疗过误诉讼法》，青林书院 1990年版Tunkl v.Regents of the Univ. of Calif. 1963，6 A.L.R.
4、朱柏松：《消费者保护法论》，五南图书出版公司1999年版[page]
5、毛大春 王枫：《英国侵权法的注意义务述评》，民商法论丛，第21卷，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版
6、陈平安 龚赛红：《法定义务在过错侵权责任中的地位》，《民商法学》，2003年第1期
李大平
