我国《侵权责任法》第55条规定了医方确保疗效的说明义务和介入性说明义务，并规定了未尽此等义务时的损害赔偿责任。但在违反医疗说明义务时的损害赔偿范围问题上，特别是在因果关系的判断及“自我决定”人格利益的保护上，目前的学说和司法实践都尚待进一步拓展。在涉及物质性赔偿的因果关系判断上，应重视违反说明义务对患者的意思决定是否构成实质性影响。在涉及意思决定的说明义务时，“自我决定”这一重大人格利益应纳入《侵权责任法》所保护的民事权益范畴，应肯定患者的精神损害赔偿请求。
一、问题的提出
我国《侵权责任法》第55条第1款规定了医务人员的说明义务，同时在第2款规定：“未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”据此，医疗机构就其医务人员违反说明义务承担赔偿责任的范围为“未尽义务造成的损害”，即说明义务之违反与损害后果之间存在因果关系的那部分损害，与通常的侵权损害赔偿范围并无二致。[1]《侵权责任法》第55条第2款的规定似乎十分明确，并无讨论的余地，但事实并非如此。例如，医务人员虽然欠缺《侵权责任法》第55条第1款规定的说明同意，但在诊疗活动中尽到了《侵权责任法》第57条规定的与当时医疗水平相应的诊疗义务，医疗机构是否仍应就手术的全部或部分失败承担赔偿责任?若手术获得了成功，医疗机构是否就得以免除其赔偿责任?以后者为例，对此即存在不同见解。王泽鉴先生认为：“手术虽属成功，其违法性亦不因此受影响，惟因无损害，故不成立侵权行为。”[2]有学者则认为：“当医方没有尽到介入性说明义务时，即使手术成功，患者没有物质损害，但患者基于侵权法第22条，通常还是可以请求精神损害赔偿。”[3]也有学者则认为在违反告知义务但手术成功之情形，只有造成患者重大精神损害的，才承担精神损害赔偿责任，并主张依损益相抵原则酌情减少赔偿数额。[4]中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组起草的《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》第125条则立足于知情同意权，将其分为未尽告知义务侵害患者知情同意权并造成患者人身损害和未尽告知义务侵害患者知情同意权两种情形，前者适用普通的人身损害赔偿规定，后者则适用精神损害赔偿的规定。[5]
实际上，各国的相关学说和实践对此也多有争论。例如，日本学界和司法实践存在着限定说和非限定说之争。前者认为损害赔偿应被限制在因丧失自我决定机会的抚慰金上;后者则主张在该抚慰金之外，对不良手术结果的逸失利益也应予以赔偿。[6]在德国侵权法领域，有少数学说则认为其侵害的是患者的自我决定，只肯定其抚慰金赔偿，而不承认财产性损害赔偿。[7]
我国《侵权责任法》出台后，学界和实务界的焦点多集中于该法第55条第1款规定的说明义务的理解上。[8]即使涉及了第2款，也多集中于该款规定的赔偿责任构成要件的分析上，并未对赔偿范围作出具体分析，[9]或者只是笼统地列举了得以赔偿的项目。[10]因此，澄清违反医疗说明义务的赔偿范围，对于《侵权责任法》的适用及理论拓展具有重要意义。笔者拟结合相关法律文本、各家学说以及司法实践对此作一探讨，以类型化的方法阐明违反医疗说明义务的赔偿范围及具体的确定标准。
二、《侵权责任法》出台前的相关立法及司法实践
《侵权责任法》在一定程度上参考了原有的法律规定及司法实践状况，该法第55条规定与先前的规定和实践具有一定的继承性。[11]
在《侵权责任法》出台以前，已有一些法律法规对医方的说明义务作出了规定。例如，《执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。”《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”但是，对于违反此等说明义务的法律后果及损害赔偿的范围，这些规定本身并不明确。
而对于因医方违反医疗说明义务引发的侵权损害赔偿诉讼，各级法院则依据上述规定进行了审理，这类案件也反映了医疗侵权诉讼中的一些热点问题。近年来公开的此类典型案件包括以下18起案件：(1)张振兴等与无锡市第四人民医院医疗赔偿纠纷上诉案(参见无锡市中级人民法院(1999)锡民终字第34号民事判决书);(2)陈瑞诉中国人民武装警察部队上海总队医院案(参见上海市第一中级人民法院(2000)沪一中民终字第900号民事判决书);(3)白联军与泸州医学院附属医院因医疗事故以外的原因引起的医疗纠纷损害赔偿案(参见四川省高级人民法院(2003)川民终字第563号民事判决书);(4)严某等与广东省中医院珠海医院非医疗事故损害赔偿纠纷上诉案(参见珠海市中级人民法院(2004)珠中法民一终字第133号民事判决书);(5)许桂燊等与广东省人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案(参见广州市中级人民法院(2004)穗中法民一终字第1352号民事判决书);(6)彭润强与广州市越秀区第一人民医院人身损害赔偿纠纷上诉案(参见广州市中级人民法院(2004)穗中法民一终字第3815号民事判决书);(7)肖弘毅等与暨南大学医学院第一附属医院人身损害赔偿纠纷上诉案(参见广州市中级人民法院(2004)穗中法民一终字第2406号民事判决书);(8)冯基祥等诉北京世纪坛医院医疗损害赔偿纠纷案(参见北京市海淀区人民法院(2004)海民初字第15596号民事判决书);(9)刘书凤诉巫山县人民医院医疗损害赔偿纠纷抗诉案(参见四川省巫山县人民法院(2005)山民再初字第4号民事判决书);(10)袁田诉云南省第一人民医院医疗损害赔偿案(参见云南省高级人民法院(2005)云高民一终字第134号民事判决书);(11)罗凤秀诉江西省石城县人民医院医疗服务合同纠纷案(参见江西省石城县人民法院(2006)石民一初字第249号民事判决书);(12)吴乙云诉吉安市第一人民医院医疗损害赔偿纠纷案(参见江西省吉安市吉州区人民法院(2008)吉民一初字第789号民事判决书);(13)蔡明香与重庆市第二人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案(参见重庆市第五中级人民法院(2010)渝五中法民终字第2830号民事判决书);(14)安文君与新疆维吾尔自治区人民医院分院等医疗损害赔偿纠纷上诉案(参见乌鲁木齐市中级人民法院(2010)乌中民一终字第840号民事判决书);(15)陈某某与上海市黄浦区外滩街道社区卫生服务中心医疗损害赔偿纠纷上诉案(参见上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民一(民)终字第1235号民事判决书);(16)邓成英等与云阳县人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案(参见重庆市第二中级人民法院(2010)渝二中法民终字第1600号民事判决书);(17)杜定乾与巩义市中医院医疗损害赔偿纠纷上诉案(参见郑州市中级人民法院(2010)郑民一终字第1213号民事判决书);(18)新疆维吾尔自治区胸科医院与张爱宁医疗损害赔偿纠纷上诉案(参见乌鲁木齐市中级人民法院(2010)乌中民一终字第1163号民事判决书)。[12]
若依所涉说明义务的内容，以上案件可分为与确保疗效的说明义务(告知义务)相关的案件和与介人性说明义务(告知同意)[13]相关的案件。前者包括上述案件(4)、(9)、(12)、(15)、(16)、(14)(该案既涉及手术方式选择上的介入性说明义务，也涉及术后指导上的确保疗效的说明义务);其他案件则都与涉及告知同意的介入性说明义务相关。在损害赔偿的范围上，两者在司法实践中呈现出了一定的差异。前者只涉及病情、医疗措施等的告知内容，而不涉及患者或其家属的同意问题，因此在损害赔偿范围的确定上，多将违反说明义务作为发生不良治疗后果的原因对待，就与说明义务违反存在因果关系的不良治疗后果这一损害事实作出赔偿，并不涉及因欠缺违法性阻却要件的身体侵袭行为所导致的生命健康利益受损这一损害事实的赔偿，也不涉及因侵害患者自我决定这一人格利益(或人格权)而导致人格利益受损这一损害事实的赔偿。
从理论上来说，因手术等介入性治疗涉及对患者身体的侵袭，若欠缺患者的有效同意，违反介入性说明义务即可构成侵害身体权之侵权行为，[14]患者可以享有因身体权受到不法侵害的损害赔偿请求权。同时，因患者是否接受治疗方案或选择特定治疗方案，涉及患者的自我决定这一重大人格利益，若欠缺医方的有效说明，该选择或决定难免受影响，无论手术等活动是否成功，患者因此都可能享有因该人格利益受不法侵害的损害赔偿请求权。但从上述违反介入性说明义务的相关案件来看，多数案件都是对不良治疗后果(如后遗症、不良治疗后果所引起的精神痛苦等)的赔偿，在某种程度上可以视为因身体权受到不法侵害的损害赔偿请求权的体现。但也有案件呈现出了不同的判决思路。如前述案件(1)的法院判决就认为，医院虽违反介入性说明义务(欠缺有效告知同意要件)，但对患者的放射性治疗符合治疗常规，不构成对患者身体的损害。该案中法院所认定的赔偿范围并不包括治疗未能取得成功的损害赔偿。不过，该案的赔偿范围包括了医疗费用的返还，也包括了对因治疗行为给患者及其家属所带来的精神痛苦的赔偿。因此，该案判决所肯定的此类精神痛苦，似乎也可纳入因治疗行为所引起的身体侵害范畴，但法院却认为其未构成对患者身体的侵害，其判决逻辑前后并不一致。而在前述案件(5)的判决中，法院更是明确区分了违反说明义务的损害与手术延误导致的损害。就说明义务的违反，法院仅肯定了因此导致的医疗费用增加的损失，判决中并未涉及因欠缺有效同意导致的身体侵害所引起的损害赔偿，也未涉及因违反说明义务给患者的自我决定造成的人格利益受损。在前述案件(13)的判决中，法院认为该案“手术指征明确，仅存在术前未请妇科会诊及切除阑尾时未履行告知义务的过错，而该过错与损害后果无因果关系”。与案件(5)不同，该案的审理法院以说明义务的违反并未产生不良治疗后果为由，驳回了原告的一切损害赔偿请求。
而针对不良治疗后果作出赔偿的上述案件中，依赔偿项目之不同，又可以再细分为两类：一类是仅限于精神损害赔偿的案件，如案件(7)、(8)、(10)，但这些案件中的精神损害赔偿并不是因患者自我决定这一人格利益受损所导致的精神损害赔偿，而是因不良治疗后果或手术的最终结果所引起的精神损害赔偿。另外一类是尚包括其他因不良治疗后果引起的财产性赔偿的案件，如案件(2)、(3)、(6)、(11)、(14)、(16)、(17)。而依所违反义务类型的不同，这些案件又可以再细分为两类：一类是医方仅存在说明义务的违反，而治疗本身属于合理范畴的案件，如案件(2)、(16)、(18);另外一类是既存在说明义务的违反，又存在其他医疗差错的案件，如案件(3)、(6)、(14)、(17)。另外，在案件(11)中，除违反说明义务之外是否还存在其他医疗差错，判决书中并未明确说明。在这些案件中，案件(2)的判决对损害赔偿范围的确定作了详细的说理，法院在判决中认为，虽然造成患者损伤的直接原因为医院的手术，手术又没有不合理之处，但由于该案手术系在患者未充分了解手术后果的情况下实施的，患者丧失了选择手术与否的机会，从而丧失避免风险发生的选择权，由此致使医疗活动不恰当地进入手术过程，使得术后并发症的危险由理论上的可能性转化为现实的可能性。而该现实的可能性与手术过程的结合对患者导致的伤害就成为其丧失选择权的必然后果。法院因此认为，侵犯患者知情权与患者所受损害结果之间具有内在必然的联系，医院应当承担相应的侵权赔偿责任。但法院同时也认为，患者的损害状态亦与自身病因导致手术等多种因素相关，因此判令医院承担80%的赔偿责任，赔偿范围具体包括因手术并发症引起的再手术费用、误工费、残疾生活补助费、差旅费以及因最终形成的容貌毁损等造成的精神上的伤害。该案表明，医方也有可能因违反说明义务承担并发症等不利治疗后果的赔偿责任。前述案件(16)的法院判决认为：“医院方并未将药物说明书上标明的风险告知患方，应视为医院方的医疗缺陷，承担未履行告知义务的责任，由此承担对患方死亡有一定加重和促进作用的因果关系的责任。”但该案本身并没有对损害赔偿范围的认定作出说明，而是按照一般人身损害赔偿案件进行了处理。案件(18)与案件(16)一样，也是按照一般的人身损害赔偿处理。而案件(3)、(6)、(14)、(17)与此不同，这些案件中既存在说明义务的违反，亦存在其他医疗差错，在赔偿范围的界定上，法院将包括说明义务违反在内的各侵害行为结合在一起综合考虑，依多因一果的思维进路，就与此等行为综合引起的损害后果予以赔偿，其与通常的医疗过错侵权损害赔偿并无二致。
此外，若依所涉案情仅涉及说明义务的违反还是尚存有其他医疗差错，可对上述全部案件作重新分类，其中仅涉及说明义务违反的有案件(1)、(2)、(7)、(9)、(10)、(12)、(13)、(l5)、(16)、(18)。但在最终认定的赔偿范围上，司法实践并不统一，既有如同案件(2)、(9)、(12)、(16)、(18)一样肯定了对不良治疗后果的财产性赔偿的案件，也有如同案件(1)、(7)、(10)一样仅对不良治疗后果引起的精神伤害作出赔偿的案件，甚至也有如同案件(13)那样并不承认违反说明义务的独立价值、否定损害赔偿责任的案件。也有案件并未区分赔偿对象而给予笼统的赔偿数额。如案件(15)的判决认为，“外滩卫生中心在诊疗过程中的不足在于没有详尽告知患者该类型骨折的最终愈后及治疗结果，致使陈某某对治疗效果产生一定的误解”，因此应“赔偿陈某某2万元”，但该判决本身并未表明2万元赔偿是针对不良治疗后果的财产性赔偿还是其他赔偿。
在其他包括说明义务的违反在内尚有其他医疗差错的案件中，其赔偿范围较为统一，就与此等行为综合引起的损害后果予以赔偿，与通常的医疗过错侵权损害赔偿并无二致，当然也包括财产性损害赔偿在内。但前述案件(5)是个例外，该案中既存在说明义务的违反，亦存在延误医疗等医疗差错，法院判决就其损害分别计算，并在说明义务违反的赔偿上，只肯定了因此导致的医疗费损失，并不涉及身体受侵害引起的财产性赔偿和精神损害赔偿。
上述司法实践表明，医方违反说明义务的赔偿范围，既可能是对因此引起的身体受侵害所导致的财产性损害赔偿和精神损害赔偿(即对不良治疗后果的全部赔偿原则)，也可能是仅对因此引起的不良治疗后果所导致的精神伤害作出赔偿，其赔偿范围并不统一。此等不统一，主要源自对损害事实认定上的不统一，而在赔偿范围的确定标准上，各案都遵循了因果关系定律，即通过义务违反或侵害行为与损害事实之间的因果关系来认定具体的损害赔偿范围。从各案的案情来看，其中肯定了因违反介入性说明义务导致的财产性损害赔偿的案件，多涉及因治疗引起的并发症(如前述案件(2)、(12))所导致的损害;而对疾病本身未能被治疗成功所引起的损害，一般并未在违反说明义务所引起的损害事实范畴之内;[15]除非因未履行告知义务致使患者丧失选择治疗机会而引起了后遗症(如前述案件(9)，该案中患者一氧化碳中毒，医方在未对病员或其家属告知有关注意事项和此病后果的情况下，同意病员回家，最终导致其丧失治疗机会，出现一氧化碳中毒性后遗症)，或在告知替代疗法上违反说明义务并伴有诊疗过错之情形(如前述案件(14)，该案中患者骨折，医方未告知替代疗法、自行决定手术方式，且该手术方式欠妥，在手术过程中又存在过错;案件(17)中既存在止血带风险告知义务之违反，又存在诊疗过错)，此时才肯定因治疗不成功引起的损害赔偿。从因果关系角度而言，上述判决赔偿的情形可归为三类：一是对并发症引起的损害予以赔偿;二是对因丧失治疗机会引起的后遗症予以赔偿;三是因未告知替代疗法引起的损害予以赔偿。其在判决逻辑上存在一定的区别：第一类判决的逻辑是，若被告知了治疗的风险，患者得以选择不接受治疗，进而避免并发症的发生，即避免损害的发生;第二类判决的逻辑在于，若被告知了病情、病症等相关信息，患者得以选择接受治疗，进而避免不利后果的出现;第三类判决的逻辑则在于，若被充分告知了替代疗法，患者得以选择其他方式治疗，进而避免不利后果的出现。另外，前述案件(16)虽然涉及的是违反确保疗效的说明义务，其涉及药品风险的告知问题，虽然因普通药品风险的告知并不属于《侵权责任法》第55条第2款规定的须取得患者同意的问题，但会涉及到患者对用药的认知，也在一定程度上与患者的意思决定相关，但法院的判决也并未涉及该意思决定的侵害问题，只是对不良治疗后果的赔偿作出判决。其他更多的案件是违反说明义务与诊疗过错并存，与通常的医疗过错侵权损害赔偿并无二致。
上述各案判决也表明了司法实践中对患者自我决定被侵害是否得以赔偿的基本倾向，即所有终审判决都未对患者的自我决定这一重大人格利益受不法侵害的损害作出赔偿。惟在案件(10)的一审判决中，法院认为，由于法律对患者知情权的确定在于体现对患者人格尊严的尊重，故对于医疗机构未尽告知义务的行为，失衡的是患者的精神利益，导致患者精神利益的减少或丧失。该案中医院没有尊重患者对手术施行与否的独立选择，使患者丧失了选择手术与否的机会，给患者造成精神上的损害，故医院应当承担患者精神损害赔偿的民事责任。也就是说，该案一审所赔偿的精神损害是对未能独立选择而导致的直接精神利益减少或丧失进行的赔偿，与理论上所说的自我决定人格利益受损这一损害事实的赔偿具有一致性。而在二审判决书中，二审法院虽然没有明确否定一审的这一判断，但所使用的表述变为“手术的最终结果使患者的精神受到了损害，应承担相应的民事责任”，也就是说，其是对不良治疗后果本身所引起损害的赔偿，而不是对自我决定人格利益受损的赔偿。
三、违反医疗说明义务赔偿范围之确定
上述司法实践状况表明，违反医疗说明义务损害赔偿范围的分析，有可能存在着不同的进路，即损害事实进路和所违反义务类型进路。前者涉及何等损害事实可以纳入违反医疗说明义务的赔偿范围问题，后者则涉及不同的医疗说明义务类型是否会影响赔偿范围的问题。以下结合我国《侵权责任法》的规定，循此进路对违反医疗说明义务的赔偿范围作一剖析。
(一)违反医疗说明义务与物质性损害赔偿
依《侵权责任法》第16条、第20条规定，侵害他人人身权益的损害主要有人身损害和财产损害，两者都可以被称为物质性损害，包括身体器官本身受损以及因此造成的财产损失，其中第16条列举了医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入、残疾生活辅助用具费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金等。在具体的计算上，该法第20条规定了具体的计算方式，其原则是“按照被侵权人因此受到的损失赔偿”，即得以赔偿的是与侵害行为存在因果关系的损害。而《侵权责任法》第55条第2款规定的也是“未尽到前款义务，造成患者损害的”，其也表明因果关系乃是确定损害赔偿范围的关键。
在违反医疗说明义务的侵权损害赔偿上，也应遵循上述规定所确立的赔偿项目和赔偿费用的计算方法。但在违反医疗说明义务场合，其因果关系究竟该如何确定尚须进一步说明。就违反介入性说明义务而言，其损害赔偿责任构成通常包括如下要素：(1)医方未能将与治疗有关的实质性事实告知患者;(2)患者在没有意识到或未被充分告知与治疗有关的实质性事实的情况下作出了同意，从而遭受了损害;(3)如果被告知这些实质性事实，处于同样情境下的合理审慎之人将不会同意该种治疗。[16]此时，医方应对患者因此遭受的损害给予赔偿。具体来说，对该因果关系的认定及具体的损害赔偿范围可按照以下几个步骤进行分析：首先，分析如果医方实施了适当说明，患者是否会作出不同的意思决定，如是否同意接受手术或是否选择某一治疗方法;其次，如果能够认定患者会作出不同的意思决定，则接着分析根据这一意思决定大概会产生怎样的结果;最后，将患者作出不同意思决定大概可能产生的结果与现实已经发生的结果进行对比，如果能够认定两者之间存在实际利益上的差异，则应将其纳入损害赔偿的范围，如果不能认定存在“实际利益差”，或者不能认定如果作出适当说明患者就会不同意手术等介入性治疗，则应以患者自我决定机会的丧失为由肯定精神损害赔偿。[17]简而言之，在违反介入性说明义务之场合，若患者得到了有效合理说明即不会选择该治疗方法时，医方就该治疗方法所引起的逸失利益及其他损害应负赔偿责任。若即使得到了合理有效的说明，患者仍然会选择该治疗方法时，因义务违反与损害之间不存在因果关系，不承认违反说明义务的物质性损害赔偿，这也是日本目前的通说。[18]在这里，违反说明义务是否对患者的意思决定构成实质性影响成为关键。但反观我国上述司法实践，在因果关系的判断上明显忽略了这一重要步骤，并没有案件对说明义务的违反是否影响了患者的意思决定作出判断，即使在仅肯定精神损害赔偿的案件中亦是如此。[19]不过.从医疗说明同意构成身体侵袭的伟法性阻却事由角度来说，也可以认为说明义务的保护法益并不仅仅是“选择的自由”，还包括借助于选择权行使的“患者身体的完整性”;若未经有效说明同意时，医疗行为本身侵害了“患者身体的完整性”;在医疗行为陷于失败时，医生就因此所生的财产与非财产损失都应予以赔偿。[20]此时，患者的意思决定并不是关键。从理论上来说，若说明义务的违反是否实质性地影响了患者意思决定的判断较为容易，笔者认为前一学说更为合理。因此，目前司法实践中的因果关系判断方式尚待进一步精细化。
违反确保疗效的说明义务，依我国《侵权责任法》第55条的规定，也应当以因果关系为基准确定其损害赔偿的范围。根据该条第1款的规定，医方应以通俗易懂的方式“向患者说明病情和医疗措施”，以及说明患者应当采取怎样的态度、怎样的行为，才能保证治疗的效果。此种说明义务的目的，与其说是要征得患者的同意，不如说是为了取得患者的配合，并不涉及患者同意与否的问题。[21]因此，通常来说，在因果关系的判断上，其无需如同违反介入性说明义务情形一样考量患者的意思决定，依通常的因果关系处理即可。但在一些特定情形，也可能涉及到患者的选择问题。例如，在涉及到多种医疗措施时，虽不涉及《侵权责任法》第55条规定的介入性手术、检查、治疗，但患者也会面临选择何种医疗措施的问题，因此在因果关系的判断上亦难免面临意思决定问题。甚至在病情及医学知识的告知上，亦会涉及到患者是否决定接受治疗的意思决定问题。[22]例如，在前述案件(9)中，医方是否履行了说明义务与患者是否决定出院就具有一定的关联性。因此，在涉及患者意思决定的说明义务时，在因果关系的判断上也应考虑意思决定因素。
另外，关于违反确保疗效的说明义务的损害赔偿范围，也可以从违约责任的视角出发予以解决。原因在于《侵权责任法》第55条第1款规定的“向患者说明病情和医疗措施”，本质上属于医方在医疗服务合同中所负的从义务，[23]若违反此等合同义务即构成违约。至于违约损害赔偿，则可依据《合同法》第113条规定来处理，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”不过，关于违约损害赔偿是否应包括精神损害赔偿，目前实践中仍有争议;[24]但至少在物质性赔偿方面，违反确保疗效的说明义务，依当事人的请求，应当可以依据该条规定作出处理。
(二)违反医疗说明义务与精神损害赔偿
我国《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该条明确肯定了精神损害赔偿请求权。那么，在违反医疗说明义务之情形是否得以请求精神损害赔偿呢?
从违法性阻却角度而言，除非符合《侵权责任法》第56条的规定，违反介入性说明义务对患者实施手术等身体上的介入等，其本身就是违法的和有过错的，构成侵害身体权之侵权行为，[25]因此符合《侵权责任法》第22条规定的“侵害他人人身权益”之要件。同时，在损害事实方面，可以肯定的是，若违反介入性说明义务，通常会产生一定的精神损害。原因在于，《侵权责在法》第55条规定的“实施手术、特殊检查、特殊治疗”，其本身就可能导致一定的精神痛苦或伤害(例如化疗等)。同时，若因违反介入性说明义务实施手术等使得手术风险等得以现实化，并出现并发症等损害时，就新出现的生命健康利益受损亦会产生一定的精神痛苦或伤害。与前述物质性赔偿一样，决定此等精神痛苦或伤害的损害事实能否得到精神损害赔偿的关键在于介入性说明义务的违反是否实质性地影响了患者的意思决定。该因果关系的判断，可以采取以上同样的方法。然而，在我国的司法实践中，前述各案在肯定该层面的精神损害赔偿时，亦未能对患者的意思决定在因果关系判断层面的作用采取足够的重视。
与此同时，由于大多数介入性治疗等一方面具有一旦实施即不可回复的性状，另一方面此等治疗的利益或不利益都由患者本人来承受，因此，保障患者的自我决定就具有了重要的意义。[26]也正是在这层意义上，可以说介入性说明义务乃是旨在保障患者在是否接受介入性检查或介入性治疗问题上具有自我决定之可能，甚至又被称为尊重患者自我决定权的说明义务，其体现的是对患者人格尊严的尊重，即对人的自律性的尊重。该人格尊严相关的利益，即使难以构成“自我决定权”或“人格权”的权利形式，亦当属于《侵权责任法》第2条规定的“人身权益”。[27]故医方违反介入性说明义务的行为，侵害的正是患者的“自我决定”这一人身权益。也就是说，即使最终的手术获得成功，医方仍然有可能因侵害患者的该种人身权益而承担精神损害赔偿责任。日本最高法院“耶和华见证人”拒绝接受输血案[28]就明确地表明了这一点。该案中，手术非常成功，手术期患有肝癌的患者因此延长了5年的生存期，但日本最高法院还是认为，“因医生怠于上述说明，剥夺了患者是否接受伴有输血可能性的本案手术的意思决定权利”，进而肯定了抚慰金赔偿请求。但前述我国的司法判例表明，还未有案件对患者的自我决定这一重大人格利益受不法侵害的损害作出赔偿。
当然，无论是治疗后果上的精神损害，还是“自我决定”人身权益方面的精神损害，依《侵权责任法》第22条的规定，只有构成“严重精神损害”才得以请求精神损害赔偿。特别是侵害“自我决定”人身权益时，是否会出现“严重精神损害”，当根据案情及社会伦理观念中对“人的自律性”的尊重程度等作出具体判断。
违反确保疗效说明义务的精神损害赔偿，通常并不涉及自我决定的问题，因此通常并无上述侵害“自我决定”人身权益的精神损害赔偿问题。不过，若“向患者说明病情和医疗措施”涉及患者的意思决定或选择时，亦有可能构成此等精神损害赔偿。同时，若违反确保疗效的说明义务致使患者丧失了治疗的最佳时机(如前述案件(9))等，进而使得患者的生命健康利益受损时，亦同样可以请求治疗后果上的精神损害赔偿。
此外，医方的说明义务外在表现为使患者获得病情、治疗措施或者介入性检查等方面的医学信息，就患者来说，亦可能构成所谓的“知情权”。实践中亦有案件明确表明，违反医疗说明义务所侵害的是患者的“知情权”，如前述案件(10)。但能否以侵害“知情权”为由，而不是以侵害“自我决定”人格利益为由，要求医方承担精神损害赔偿责任?若答案是肯定的，则确保疗效说明义务的违反，即使只是得到相关的信息而不涉及患者的意思决定或选择的情形，亦可能要求精神损害赔偿。但此处的知情权本身是否得以构成《侵权责任法》保护的权益范畴以及该法第22条意义上的“人身权益”，有待商榷。笔者认为不宜以侵害知情权为由要求医方承担精神损害赔偿责任。
精神损害赔偿金额的具体算定与其他人身侵权的精神损害赔偿并无本质不同。在《侵权责任法》对此没有作出明确规定的情况下，应当可以参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条，通过考量原被告双方的具体情形以及与此相关的医疗行为的内容来确定违反医疗说明义务时的精神损害赔偿数额。从日本的相关裁判实践经验来看_医方违反说明义务的精神损害赔偿数额的确定通常需要考虑以下几方面的具体因素。[29]
首先，以下因素主要在增加精神损害赔偿数额方面发挥作用：(1)患者的受害状况(包括后遗症);(2)预期其状况很难得到改善;(3)患者的年龄、性别、婚否;(4)被剥夺选择的机会;(5)患者及其家属的愤怒和对医疗的不信任感;(6)患者的期待;(7)被辜负了信赖;(8)医方所做的宣传。其中，前四者为日本判决书中言及的常见考量因素。
其次，以下因素主要在减少精神损害赔偿数额方面发挥作用：(1)患者的个体因素、病史;(2)治疗的必要性;(3)患者所采取应对措施的不合理性;(4)被告为了延长患者寿命所做的努力;(5)医方实施医疗行为的过程以及其对患者及其亲属采取的措施等;(6)对最终结果的影响甚微;(7)所采取措施的不确定性。其中，前两项因素在日本相关判决书中常被言及。
最后，以下因素既有可能在增加精神损害赔偿数额方面发挥作用，也有可能在减少精神损害赔偿数额方面发挥作用：(1)笼统概括的“诸般情事”或“各种情节”等;(2)事故出现的缘由、表现样态等;(3)被告所违反义务的内容及其程度;(4)案件的特殊性;(5)所遭受损害为精神性的损害;(6)患者是否拒绝接受治疗及其拒绝程度。其中，前三项因素在日本相关判决书中常被言及。
由于我国司法实践中对于医方违反说明义务，特别是在侵害患者自我决定方面的赔偿问题尚未予以充分的认识，日本裁判实践中的上述经验也就具有了重要的参考意义。
四、结语
我国《侵权责任法》出台以前，就违反医疗说明义务的损害赔偿范围作出判断的案件也不在少数，其有一定的合理性。但在因果关系的判断和“自我决定”人格利益的保护上，目前的司法实践都尚待进一步拓展。《侵权责任法》的出台以及该法第55条的规定，特别是该条规定的确保疗效说明义务和介入性说明义务这两层说明义务的分类，为此等拓展提供了新的平台。学界关于违反医疗说明义务的损害赔偿责任的整体思路，也有待革新。在许多学者的相关论述中，违反医疗说明义务多被作为医疗损害中的一种过错对待，是否违反说明义务只是用以判定医方是否存在过错，[30]并没有充分关注违反说明义务在损害赔偿上的特殊性，致使出现一旦认定了过错等侵权构成要件，即可按一般人身损害赔偿案件处理的思路。但事实上，《侵权责任法》第55条在第54条的基础上，又单列一款表明医疗机构就违反说明义务应承担赔偿责任，这使得第55条构成了一个独立完整的请求权规范，其本身即表明违反说明义务赔偿责任与第54条规定的诊疗过错损害赔偿责任之间得以不同处理的可能性。
无论是物质性赔偿还是精神损害赔偿，义务违反与损害事实之间的因果关系都是决定违反医疗说明义务赔偿范围的关键所在。在涉及物质性赔偿的因果关系判断上，应重视违反说明义务对患者的意思决定或选择是否构成实质性影响，而且在涉及意思决定或选择的说明义务时，“自我决定”这一重大人格利益应被纳入《侵权责任法》所保护的民事权益范畴。若医方违反说明义务侵害此等民事权益，无论最终的治疗是否获得成功，在符合该法第22条规定的条件下，都应肯定患者的精神损害赔偿请求。在精神损害赔偿数额的确定上，则可参考最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条的规定，结合比较法经验，综合考量医患双方的具体情形及所涉医疗措施及其治疗后果等具体情况予以确定。
最后，对有关学者的侵权责任法司法解释草案建议稿的相关规定[31]作一简评。该建议稿以是否造成患者人身损害将违反医疗说明义务造成的“损害”区分成侵害患者知情同意权并造成人身损害和侵害知情同意权两种情形，分别适用《侵权责任法》第16条和第22条。这一区分的实质在于医方说明义务的违反是否造成了物质性损害，具有合理性，但也存在可商榷之处。首先，该区分表面上重视了“知情同意”这一自我决定的要素，认为其本身可以构成损害，得以请求精神损害赔偿，但区分的僵化性也导致事实上抹杀了自我决定这一人格利益的可赔偿性。例如，依该区分模式，造成了人身损害时，应当依《侵权责任法》第16条规定承担赔偿责任，但该条只是规定了人身损害赔偿中的物质性赔偿，并不是精神损害赔偿请求权的规范依据，患者无法据此要求精神损害赔偿，进而使得患者的自我决定利益受损而无从填补。更何况，因医方违反说明义务造成了人身损害，如造成死亡、残疾等严重后果时，权利人只能依据《侵权责任法》第16条而无法依据该法第22条作出请求，也不符合法律及法理。其次，对于未造成“人身损害”仅侵害“知情同意权”之情形，患者只能依据《侵权责任法》第22条请求精神损害赔偿，与法理亦不相符合。侵害“知情同意权”，即使未造成人身损害，其损失并不限于自我决定人格利益受损，亦可能产生其他物质性损害，如因未被告知而无谓地支出的医疗费损失。[32]最后，该建议稿的内在设计使得侵害“知情同意权”的情形无法获得精神损害赔偿。依该建议稿第41条关于“严重精神损害”的界定，要么是死亡、重伤、残疾等严重的器质性损害，要么是造成不良社会影响，或者要么是给受害人生活造成较大影响，要么是医学上可以证明的生理或精神损伤。但单纯地侵害“知情同意权”而无人身损害后果时，基本上不可能构成这四种情形的任何一种。因此，即使该建议稿肯定了侵害“知情同意权”得以请求精神损害赔偿，也很难达到该建议稿规定所要求的“严重精神损害”的程度，患者实际上无法获得精神损害赔偿。事实上，因医方违反说明义务侵害患者自我决定人格利益时，是否构成《侵权责任法》第22条要求的“严重精神损害”，应当根据案情及社会伦理观念中对“人的自律性”的尊重程度等作出具体判断。
