实习医生是否非法行医？

按语：实习医生单独从事治疗行为是否构成非法行医?这是一个典型的“法律问题”(question of law)。如果在普通法系国家，经过当事人的上诉，上诉法院一般会就此作出判决(除非认为条件不成熟或者是一个“伪问题”)，形成一个先例(precedent)，并对该院及本辖区的下级法院形成拘束力，今后再遇到该法律争议，均须遵循该先例作出判决。由此一个法律规则(rule)也就产生了。但在我国，目前各地法院均予以回避，既不作出判决，也不向最高法院提出请示，成为一个法律空白。解决这一个问题既困难也简单。困难是在我国政治结构下，如何决定不是由法院一家说了算，至少需要与卫生部进行沟通磋商;简单是费些口舌，不难得出一个结论。但面对转型社会层出不穷的新情况、新问题，靠一个一个地协商博弈、讨价还价来解决，不仅效率低下，难以满足及时解决纠纷化解矛盾的需要，而且在整体上始终处于变动不居，难以形成一种确定的、法治化的格局。从这个意义上看，我国是否需要建立一整套更有效、更低廉、更简便地形成规则的机制，使社会行为有法可据，司法审判有法可依?答案恐怕是很显然的。

11月3日，央视经济半小时栏目报道了三年前北京大学第一医院的女教授熊卓为在本院接受治疗后死亡的案例，报道中提到，有三名参与死者治疗的医学院学生没有行医资格，属于非法行医，一时震动全国。

报道次日，北京大学第一医院即发表声明，“各大媒体纷纷转载，其中多次提到我院‘非法行医’，其报道内容失实……令全院教职员工感到无比震惊和愤慨!”

后经证实，三人当时皆为实习医生，事发时均未取得医师执业证。同日，卫生部新闻办公室发布公告称：我国刑法对于“非法行医”的具体界定，不包括医学生和试用期医学毕业生从事临床实践活动。但同时要求北京大学第一医院针对临床教学中出现的问题，举一反三，认真整改。

11月5日，北京市西城区卫生局副局长刘文秀在接受北京青年报记者采访时称：一般医院如果出现没有取得国家执业医师资格的医生给患者看病，可以断定是“非法行医”。但是作为“教学医院”的这所著名医院，出现实习医生参与治疗情况，则可能是管理不严的问题。

同一天，在该案二审开庭当日，北京大学第一医院向媒体通报，再次坚决否认存在非法行医行为。与此同时，中国医师协会在其官方网站上发表声明，称医学生、实习毕业生可以在老师、医师指导下参与医疗实践，这个过程是医学教育的临床实践，并不是“非法行医”。

11月10日，卫生部例行的新闻发布会上，新闻发言人毛群安称，没有获得执业医师资格的医学生在指导老师的监督、指导下可以行医。

2007年10月，死者熊卓为的丈夫王建国将医院告上法庭。法院委托的司法鉴定机构的鉴定结论认为，该医院“存在的医疗过失造成熊卓为死亡，两者之间存在因果关系”。今年7月，王建国因此一审赢得了诉讼，被判获赔75万余元。不过，对于原告所称的该医院“非法行医”问题，法院判决书中并未涉及。

至此，舆论风波中的北京大学第一医院是否构成“非法行医”变得越发扑朔迷离。

此“法”非彼“法”

按照我国的执业医师制度，医生行医必须拥有两证，首先要通过考试获得医师资格证，然后经卫生行政部门注册取得医师执业证。

1999年颁布实施的执业医师法规定，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”在上述案例中，三人中有一人当时考取了执业医师资格证，但尚未经卫生行政部门注册取得医师执业证，另外两人则两证全无。三位实习医生均有参与治疗，并在病历留下多处独立签名。

北京中医药大学教授、卫生法学者卓小勤认为，根据上述法律，在医院实习的学生只要参与治疗，确定无疑构成非法行医。

熊卓为的丈夫王建国，向媒体出示他所掌握的北大第一医院“非法行医”的证据。　图/CFP

然而，看似并不存有争议的“非法行医”，又缘何被卫生部、事发医院和中国医师协会相继否认?

事实上，迄今并没有相关法律对何为“非法行医”明确定义。卫生部尽管屡屡发起打击“非法行医”的行动，同样也没有以正式文件定义何为“非法行医”。人们习惯性地认为，非法行医只存在于一些江湖游医身上，而公立医院不存在“非法行医”。

北京律师陈志华认为，通常所说的“非法行医”，有两种理解，一种是刑法意义上的非法行医，另一种是行政法意义上的非法行医。

“非法行医”第一次出现在国家法律中，是1997年修订的刑法，刑法第三百三十六条规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的…

上海律师栾晓丽说，随着两年后的执业医师法出台，“非法行医”涵义也有所变化，非法行医除了可以指“非法行医罪”，也可以指违反执业医师法中的行为。

“批复”VS“法律”

2007年，在广州某医院发生一起实习医生开错药方致一名四岁儿童死亡之后，中山大学曾紧急发布一份《告医科全体实习同学书》，称实习医生尚未取得医师执业证，没有行医资格，代签医嘱属于非法行医，呼吁切不可因一时方便越权处理病人或代签名。

北京律师孙万军接受南方周末记者采访时称，其所代理的三起患者状告一家三甲医院的官司中，医院均存在无证实习医生行医现象，有一起参与治疗的无证人员多达34人。

无医师执业证行医即视为非法行医，尽管这一点在法律界没有异议。但是，对于同样情况下的实习医生行医如何定性，在卫生部门眼中却要复杂得多。

事实上，由实习医生行医引发的医疗纠纷存在已久。由于其特殊性，地方卫生局曾多次就相关问题向卫生部请示，而卫生部也曾多次作出批复。

在北京大学第一医院的医疗诉讼中，南方周末记者发现，原、被告均以卫生部的两个批复作为起诉和辩解依据。

2005年，卫生部在对河南省卫生厅的批复中表示，医学专业毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师的指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书。[page]

2007年，卫生部又在对甘肃省卫生厅的批复中称：已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。

有原告依据卫生部2005年的批复，认为在死者的医学文书上均有单独签名的实习医生，构成非法行医;医院方则依据卫生部2007年的批复说，实习医生不属于非法行医。

法律人士认为，卫生部对甘肃省卫生厅的批复，实质上为实习医生无证行医开了绿灯。

清华大学法学院教授、全国人大常委会法律委员会委员周光权认为，卫生部的上述批复与执业医师法规定相悖，由于执业医师法是国家法律，批复仅仅是卫生部文件，两者发生矛盾，显然应该以前者为准。

在周光权看来，公立医院的实习医生如果未取得医生执业资格，擅自从事医疗活动并且情节严重，可以成为刑法中的非法行医罪主体。他认为，与江湖游医相比，公立医院里的非法行医现象欺骗性更强，危害更大。

一位状告医院的女士曾面对电视镜头，直称北京三甲著名医院为“红帽子底下开黑店”。

今年1月，卫生部和教育部共同颁布《医学教育临床实践管理暂行规定》，对医学生和试用期医学毕业生参与行医作出明确规定，认为其可以参与临床诊疗活动，但必须由临床带教教师或指导医师监督、指导。并且，有关诊疗的文字材料必须经临床带教教师或指导医师审核签名后才能作为正式医疗文件。

而南方周末记者了解到的四起涉及一家著名医院的医疗纠纷中，皆存在实习医生在多份医疗文件上单独签名。一位死亡者的家属认为，这是因为其中病历被篡改，科室领导和有关医师不敢承担责任，所以拒绝签字。

但是，在法律人士看来，实习医生毕竟已经成年，既然独自签名，就必然意味着要对其负责。周光权特别指出，对于实习医生的非法行医，无论触及刑法还是行政法，医院管理者和临床带教老师均应承担重要责任。

谁来认定“非法行医”?

到底由谁来认定到底有没有构成非法行医?

2006年11月20日，19岁的女大学生刘莉在入住北大医院3天后死亡。其母周凤英后来发现有三名无证实习医生参与了对刘莉的治疗，遂以“非法行医”为由向西城区卫生局反映。

2007年12月6日，西城区卫生局答复：三名学生均是在该医院的执业医师指导下参与了对患者刘莉的临床工作。其对刘莉的诊治行为并无法律法规之依据认定属于“非法行医”，但对其未能及时严格执业医师签字制度一事，我局已另行查处。据记者了解，当周凤英从西城区卫生局拿到这份答复书后，曾欲跳楼抗议，幸被工作人员阻止。

而同样的案例，王建国向北京市卫生监督所举报后，后者的复函称，确认三名参与对其妻子治疗的实生医生未取得医师执业证，且未发现病历记载中有上级医生的签字，违反了卫生部的批复。但同时认为，由于上述违法行为在二年内未被发现，按照行政处罚法，仅就医院的违法行为下达了卫生监督意见书。

2007年10月，王建国将医院告上法庭。法院委托的司法鉴定机构的鉴定结论认为，该医院存在的医疗过失造成患者死亡，“两者之间存在因果关系”。今年7月，王建国因此一审赢得了诉讼，被判获赔75万余元。不过，对于原告所称的该医院“非法行医”问题，法院判决书中并未涉及。

大学生死者刘莉的母亲周凤英也赢得了官司，医院被判赔偿50余万元。不过，对于原告提…