【案例介绍】
秦某，50岁，乡村医生，有乡村医生执业证。在某村的“第三诊所”从医20余年。2013年以前，该诊所具有“医疗机构执业证”。2013年，该诊所不再具有执业证，但秦某不顾卫生局的行政处罚，仍坚持驻守该诊所行医。
2014年底，秦某在对11岁儿童王某治疗发热时，注射了头孢哌酮钠舒巴坦钠。注射了三分钟，王某便发生呕吐。秦某紧急更换了葡萄糖以及抗过敏药，仍然不能缓解呕吐。遂送至区人民医院。区人民医院抢救近两小时，遗憾地，没有抢救回王某的生命。
事发之后，秦某被移送司法机关。公安机关委托司法鉴定中心认定死者死因为药物过敏。后区人民检察院以“非法行医罪”提起公诉。
【律师介入】
本律师介入以后，询问了被告人家属，走访了该村村民及事发诊所，并仔细进行了阅卷，以及展开了法律研究。初步感觉该案比较棘手，因为虽然刑法336条“非法行医罪”的主体是：“没有行医资格的人”，被告人具有乡村医生执业证自然不构成本罪。但是司法解释却给了另一种解读，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定了“个人未取得医疗机构执业证”构成非法行医罪。从表面上看，司法解释已经规定的很清楚，被告人虽然具有医生职业资格，但是其诊所没有取得《医疗机构执业许可证》恰恰符合该司法解释设定的情况，构成非法行医罪的可能性极大。因此，本案辩护工作的余地和空间极小，又因造成被诊疗人死亡，根据刑法336条的加重情节规定，被告人极有可能判处十年以上有期徒刑的重刑罚。
【辩护思路】
德国刑法学家冯李斯特(V.liszt)指出：“刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章”。因此我坚持认为，律师的辩护工作，就是要保护被告人合法权益，在法律范围内最大限度与控方斗争。面对辩护空间已经被相关司法解释压缩到“纳米级”的情况下，为了充分保护被告人的人权，我尽量让自己冷静，逐步缕清本案辩护思路：
第一，该诊所性质是否为司法解释所规定的“无证开办医疗机构”?
第二，如果第一个问题为肯定回答，那么是否有其他法律法规司法解释及高院纪要、批复或指导判例对《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行了相反的规定、解释和指导?
第三，侦查机关的鉴定工作是否有瑕疵。如果有瑕疵，是否影响被告人的责任承担?
第四，该药物是否有特殊性，这种特殊性是否能够影响被告人的责任承担?
1、对于第一个问题，本律师走访了当地的诊所和卫生部门，得知：该村原有三个村办诊所，分别为第一诊所、第二诊所、第三诊所，被告人为第三诊所负责人。上述三个诊所共用一个“医疗机构执业证”。2013年，卫生局要求“一村一室”，即一个村里只能有一个诊所，遂强制要求三个诊所合并。秦某因为与新设诊所负责人有矛盾，拒绝合并，仍然在原诊所行医。卫生局认为原诊所已无执照，为“非法医疗机构”，于是对秦某以“非法行医”行政处罚一次，秦某不服，仍继续行医。
于是第一个难题的辩护要点破茧而出：本律师认为，不能因为第三卫生室与其他卫生室尚未合并，就认为被告人“开办了”诊所。因为该诊所并非被告人开办，而是村集体开办。从时间节点上讲，无论从成立之初，还是到目前的未合并状态，该诊所的《医疗机构执业许可证》并未失效，也并未注销。目前的状态，只能说被告人未在规定的医疗地点执业，考虑到房子为村集体所该，设施为村集体所购，证件为村集体所申请，被告人仅为工作人员，哪里看得出与司法解释所设定的“开办诊所”有一丝一毫的相似之处?我们认为，所谓开办诊所，自然应当是自己租赁房屋、自己挂牌、独立经营，本案被告人显然不是这样的行为。
2、对于第二个问题，也是本案的最核心、辩护工作最困难的问题。我反复考虑，从文义解释的角度，如何重新解构司法解释的规定?如何瓦解检方赖以质控的法律依据?从立法者解释的角度讲，又如何更深层理解立法者(严格来说司法解释的创设者为司法者)的立法本意?我想，还是应当遵循张明楷教授那句经典的解释学守则：“心中永远充满正义,目光不断地往返于规范与事实之间”。既然刑法学336条明确规定本罪的主体是“没有医师资格”的人，那么为什么司法解释给出了完全超出立法者本意的扩大解释，即将犯罪主体扩大到“有医师资格证但擅自开办医疗机构”的人?
通过大量法律研究，本律师找到了最高法的指导性案例(最高法刑事指导案例第283号， 刑事审判参考2004年第1辑?总第36辑。周兆钧被控非法行医案)。该判例说明了一个审判原则：具有医师资格擅自开办医疗机构的被告人，不构成非法行医罪。
最高院通过周兆钧被控非法行医案的再审审判，认为：被告人如果具备了医师从业资格,并多年从事医疗活动,具有一定的医学知识和医疗技术。虽未未取得“医疗机构执业许可证”,但不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人，被告人不应承担刑事责任。
最高法院《刑事审判参考》原文如下：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的行为，给予行政处罚还是追究刑事责任的主要界限应当如何掌握?我们认为，还是应当从刑法增设非法行医罪的立法本意出发，关键看行为人是否取得执业医师资格。已经具有执业医师资格的人，未经批准擅自开办医疗机构行医的，或者未向卫生行政部门注册，未领取“医师执业证书”或者“医疗机构执业许可证”就进行行医活动，只是违反了执业医师法对医师执业活动行政管理的规定，虽然从广义上讲属于非法行医，但行为性质仅属于行政违法，应当给予行政处罚”
因此，不难看出，最高法认为，只要具有行医资格，哪怕是违法开办了医疗机构，都不能构成本罪。结合本案，被告人具有医师资格，虽然没有“医疗机构执业许可证”，根据最高法意见，只是违反了行政管理的规定，并不属于刑法中第336条的规定的非法行医罪。值得注意的是，该司法解释为08年发布，而该指导判例为12年发布，如内容和规定真的有冲突，自然以发布较晚的指导判例为依据为宜。
于是困扰我们的问题有了答案：从文义解释的角度上讲，刑法336条对法行医罪作出如下规定：“是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。”不难看出，本罪的主体一定是“未取得医生执业资格的人”。司法解释表面上看，解释的内容已经远远超出了刑法条文的字面含义。但从公正和正义的角度，以及上述指导判例中可以看出，司法解释没有错，错在控方对司法解释进行了错误解释。控方错误的理解了该司法解释的本意，对司法解释进行了错误的扩大解释，该司法解释中“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”这一句，虽然没有特别说明主体为“没有医师执照的人”，但属于文义的省略，我们解释的时候，自然要加上这一个前提。因此，控方控告的罪名错误。是应当纠正的。
3、对于第三个问题，本案鉴定工作有无瑕疵?答案是有的。本案只有司法鉴定中心的鉴定，缺少鉴定委员会的鉴定，是无法分清本案医疗责任。因为，根据《卫生部关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》明确规定，“医疗事故技术鉴定委员会是医疗责任事故和医疗技术事故的法定鉴定机构，是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据”。
对于本案这种涉嫌非法行医的医疗事故，只有司法鉴定中心的鉴定是远远不够的，还必须有医疗事故技术鉴定委员会的鉴定。从分工，或者说鉴定特点上来看，鉴定中心的意见着重伤亡原因，而鉴定委员会的鉴定意见着重分清责任。没有鉴定委员会的意见，无法分清被告人在本案中的责任。考虑到本案被害人发生药物过敏后又送至人民医院抢救两个小时，这两个小时中人民医院有无责任?该责任参与度又是多少?再思考：被告人是否做了皮试?是否完全尽了一个普通医师应当注意的义务?这些都需要鉴定委员会的意见。没有这个鉴定，将责任百分之百推到被告人身上，是完全站不住脚的，也是对被告人相当不公平的。
另外，还需要考虑：本案的药品是否需要鉴定?如果是出厂不合格的药品，对被告人的责任承担显然具有重大影响。这同样是鉴定工作的瑕疵。
4、对于第四个问题，本律师查阅了国家食品药品监督管理总局发布的药品不良反应信息通报(第21期)，发现该通报明指出：注射用头孢哌酮钠舒巴坦钠，“部分患者的死亡也不排除原患疾病进展、合并用药、混合配伍、过敏体质及救治不及时或救治不当等因素的影响。”可以看出本药品仍然具有一定的特殊性。
因此，结合本案，如果对以上因素不进行鉴定，会有如下疑点： 第一，受害人的死亡是否有原患疾病进展的因素。第二，受害人在送到该诊所就医之前是否使用了其他的药品，发生配伍后导致死亡。这种因素被告人是不知道也是无法预知的。第三，受害是否有过敏体质而没有提前告知?以上因素都涉及被告人在本案中的责任承担比例。但是很遗憾，没有对以上疑点进行鉴定，严重侵害了被告人合法权益。
【研究结论】
无论从事实上讲，还是从指导案例上说，还是从鉴定工作的严重瑕疵上看，本案被告人都不宜定为“非法行医罪”。而应当通过公安机关的补充侦查，如果被告人确有过错，确实严重不负责任，可以定刑法335条的医疗事故罪(注意，刑期为三年以下有期徒刑或者拘役，且无加重犯之规定。比较非法行医罪的加重情节，刑期大大缩短)。如果被告人确无过错，定无罪为宜。
