前言：国务院《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第46条规定：“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”据此学界公认医疗纠纷的处理有三种途径即协商和解、行政调解和民事诉讼。这样，原本早就存在的医疗纠纷协商和解即俗称的“私了”从原先的“地下”、“半地下”变成了公开的方式，为解决医疗纠纷增加了一种简便的合法途径。2004年由中华医院管理学会、大韩医疗法学会和北京大学法学院联合主办的“首届中韩医疗法学学术研讨会”传出的信息表明医患协商和解已成为解决医疗纠纷首选的“合理方案” 。那么从法律的角度如何看待医疗纠纷的协商和解呢?协商和解医疗纠纷在现实中有什么样的利弊，又应当采取什么样的对策呢?本文试就医疗纠纷协商和解的法律基础与利弊作一分析并提出相应的对策，以期正确认识协商在解决医疗纠纷中的地位和作用，促进合法协商，消除“私了”中的弊端。
1、医疗纠纷协商和解的法律基础
医患之间所产生的纠纷主要是医疗侵权所引发的债(间或也有因医疗合同所引起)，其本质属于民事利益的请求权纠纷。根据我国《民法通则》的基本原则，这种民事权利是可以由权利人自由处分的。《民法通则》明确规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”这些规定为医患双方协商和解医疗纠纷提供了法律依据。《条例》中的相关规定也正是在以上法律规定的基础上所作出的进一步规范。一般而言，医患双方就医疗纠纷达成和解协议本质上就是一种合同行为，只要双方当事人的约定不违反我国法律的强制性规定和“公序良俗”，这种协商和解是有效的。也就是说，严格依照法律的规定来协商和解医疗纠纷是完全可行的。
2、协商和解医疗纠纷的现状及利弊分析
与诉讼方式比较起来，医患双方协商和解医疗纠纷的优势体现在几个方面。首先就是成本低廉、效率较高。协商通常是医患双方直接商谈，不存在第三方，所以在协商过程中双方容易找到对医疗行为、医疗结果及其原因认识的分歧点和解决纷争的关节点，从而快捷地解决争议，节省双方通过诉讼方式解决争议所需要的大量的精力和财力。其次是可以在很大程度上消弥因医疗纠纷所产生的医患对立，为医患双方提供了相互理解和谅解的机会。再次是有利于节约有限的司法资源，促进社会稳定。
然而协商和解医疗纠纷的上述优势要充分发挥有一个重要的前提，即医患双方遵守法律规定，理性地、友好地进行协商。但在现实当中，协商和解医疗纠纷已经成为医患双方的无奈，随着协商和解越来越多，其弊端也日益显现。目前协商和解医疗纠纷的弊端归纳起来有以下几个方面：
2.1 协商和解在相当多的情况下成了“和稀泥”式的解决方式
从理论上来说，协商和解医疗纠纷的前提是医疗机构的行为构成了医疗事故或者说因医疗机构的过失导致了医疗损害。但在实践中，有大量的医疗纠纷没有进行医疗事故技术鉴定就进行协商和解，很多纠纷事件在和解时完全回避医疗纠纷的性质。一般而言，不进行医疗事故技术鉴定是无从明确事实真相的，因为医疗行为自身的复杂性决定了医疗事故技术鉴定的必要性。事实不清、性质不明就进行协商使得协商和解失去了最基本的法律基础。换言之，如果医疗事件不构成医疗事故或者医疗机构没有任何过错行为而进行了赔偿以及医疗机构所作出的赔偿数额与医疗机构的过错大小存在较大出入等都会导致了事实上的不公正。后者所形成的不公对于在掌握医疗信息明显处于弱势地位的患者来说尤其突出。
2.2 协商和解不利于卫生行政部门对医疗机构的监管
根据《条例》的规定，医疗机构发生医疗事故的应当向所在地卫生行政部门报告。发生重大医疗过失行为的，医疗机构应当在12小时内报告。这个规定便于卫生行政部门及时掌握辖区内医疗事故发生的情况，对易发生医疗事故的医疗机构进行重点监管，促使医疗机构切实采取有效措施，加强管理，防止类似事故的发生;同时还有利于卫生行政部门及时调查取证，判定责任，对医疗机构及有关责任人进行处理。在现实中医疗机构协商和解医疗纠纷后常常不向卫生行政部门报告，仅仅在内部对有关责任人进行经济责任追究，这样一方面不利于医疗机构从整体上、从制度层面上进行有效整改，另一方面可能会掩盖少数不负责任的医务人员的不法行为，致使责任人的行政责任甚至刑事责任得不到追究，不利于当事人和其他医务人员汲取教训。
2.3 协商和解缺乏规范的操作程序要求，导致国有资产的不当流失和医务人员合法利益的损害
目前我国医疗机构中90%以上仍是国家所有[3]，其所有资产都属于国有资产。显然，如果医疗机构的领导层在缺乏正当程序的情况下以“私了”的方式处分国有资产是不合理甚至是不合法的。这种随意性很大的解决纠纷方式极有可能造成国有资产的流失。同时医疗机构在协商和解医疗纠纷后会对当事的医务人员进行经济追偿，当事医务人员对赔偿金额的承担比例在不同的医疗机构会有所不同，但低的有10%，高的甚至可达到30%以上。而如果医疗纠纷未经医疗事故技术鉴定，在事件性质不明的情况下就进行协商和解，加之当事医务人员一般都不参与事件的处理，因而对于赔偿的合理性无法施加影响，在这样的情况下，经济追偿就极有可能使本来并不合理的赔偿负担转嫁到了医务人员身上，在当今的人事管理体制下无疑会侵害医务人员的合法权益，进而挫伤医务人员的工作积极性。
2.4 协商和解的权威性较低，纠纷反复时有发生
由于没有进行医疗事故技术鉴定，协商和解的基础显得非常薄弱，加之协商达成的协议没有强制性的法律效果导致在协商和解以后，患者由于种种原因出现反悔。一旦反悔，许多纠纷的处理事实上就回到了起点甚至情况变得更加复杂。在这种情况下，协商原本所具有的成本低、效率高的优势因纠纷反复而不复存在。
2.5 协商和解助长了少数人的不法行为，扰乱了正常的医疗秩序
由于协商在很大程度上是患者一方认为自身的权利遭受医疗行为的不法侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序而仅依靠自身或私人力量以期实现权利、解决纠纷的方式，因此对患方而言选择与医疗机构进行协商和解可以被认为是一种“私力救济”行为[5]。这种私力救济行为常常会因种种因素的干扰而演变成为非法的暴力事件，近年来频发的患方打砸、哄闹医院甚至伤害医务人员的事件就是证明。更由于一些医疗机构出于息事宁人的心态随意“私了”致使极少数人产生“只有闹事才能获赔”的错觉，甚至诱发了医疗诈骗案件。上述现象严重扰乱了正常的医疗秩序，危害了医疗卫生事业的健康发展。
3、严格依法协商和解，保障医患双方合法权益
协商和解以其自身的优势决定了其在解决医疗纠纷活动中的重要地位。然而要充分发挥其优势，保障医患双方合法权益，则应当严格依照有关法律法规的要求进行。
3.1 协商和解必须以医疗纠纷事件定性明确为前提
根据《条例》的规定，只有在发生医疗事故的情况下，才能进行赔偿等民事责任争议的协商。所谓医疗事故是指医疗机构及其医务人员违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规，过失导致了患者的人身损害事件，其构成要件有医疗行为的违法性、医务人员主观上的过失、患者的人身损害后果以及违法行为与损害后果之间的因果关系等，以上要件缺一不可[7]。然而医疗行为是否违法、医务人员主观有无过错、是否存在因果关系等问题均因医疗活动本身的复杂性而不是显而易见的。为解决这个问题，《条例》规定了医疗事故技术鉴定制度。通过医疗事故技术鉴定可以确定事件的性质，因而协商和解医疗纠纷的前提就应当是在进行医疗事故技术鉴定并确认为构成医疗事故。相反如果没有进行鉴定或根本就不构成医疗事故，医患双方协商和解就不具有合法的前提条件。鉴于当前医疗事故技术鉴定效率不高，加之部分医疗纠纷事件的事实比较清楚，所以要求全部的医疗纠纷事件均进行医疗事故技术鉴定既不可能也不必要，因此可以考虑在比较大的医疗机构如二级以上医院建立内部鉴定制度。这种鉴定虽然不具有法定的效力，但鉴定结论对于处理医疗纠纷是具有重要参考价值的。内部鉴定应当最大限度地查清事实，依据医学科学的原理进行，特别要充分听取当事医务人员的辩解。只有当鉴定结论确认医疗机构或医务人员存在过错并导致了患者损害，医疗机构才能采取协商手段解决医疗纠纷。要坚决杜绝医疗机构无任何过错却进行赔偿的现象。
3.2 加强卫生行政部门对医疗纠纷处理的监管
卫生行政部门要本着对人民生命健康和医疗卫生事业发展高度负责的态度，严格履行《条例》中关于行政处理和监督的相关职责，对于违反《条例》规定的医疗机构要加大行政监管力度，对于严重不负责的医务人员要依法予以严肃处理，绝不能以尊重医疗机构的自主管理权为由放弃监管职责。
3.3 完善制度，明确协商和解的具体规定
在当前医疗纠纷协商和解存在诸多问题的情况下，为规范医疗纠纷的协商和解，建议地市级的卫生行政部门提请当地政府根据本地实际，出台关于公立医疗机构协商处理医疗纠纷的规范性文件(其他医疗机构可参照执行)。文件内容应当包括协商处理医疗纠纷的原则、具体程序规定和要求、对责任人员的行政、经济责任追究等，尤其要明确规定未经医疗事故技术鉴定就不得协商和解的情形。这类情形至少包括以下几种：1、导致患者死亡或者可能为二级以上医疗事故的;2、导致3人以上人身损害后果的;3、患方索赔金额达到一定标准的。在不适宜协商和解的情形下医患双方可以根据具体情况选择行政调解或司法诉讼的方式解决医疗纠纷。通过制度的完善来规范协商和解行为，引导医患双方依法办事。
3.4 依法签订和解协议，减少纠纷反复
纠纷反复原因主要有二：一是协商和解的方案的确不公平，导致患方合法利益受损;二是由于具体处理程序有瑕疵尤其是协议签订不规范。前者涉及到的主要是实体公正性问题，应当依照医疗事件的定性及患者损害后果等多方面因素来考量;后者则完全可以通过完善程序特别是依法签订和解协议来避免。具体而言应当注意几点：1、进行协商和签订协议的主体要适格。患者有行为能力的，应当亲自参加或委托亲属参加协商，协议应当由患者或持有患者有效委托书的人签署;患者死亡或者属于无民事行为能力或者限制民事行为能力的，则应由其法定继承人或法定代理人签署。2、协议格式要规范，意思表达要明确。和解协议不能回避医疗机构的过错以及赔偿的理由和依据，要避免以所谓“人道主义”名义进行“补偿”或“补助”等。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干问题》中规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”所以医疗机构不必担心因在协议中承认过错而在以后可能发生的诉讼中处于不利地位;相反，如果医疗机构以“补偿”或“补助”的名义向患者进行赔偿，则这笔款项在今后可能发生的诉讼中有被认定为捐赠款的风险，医疗机构将真正处于被动地位。3、协议不能违反法律的强制性规定。比如不能在协议中规定“任何一方不得就此事以任何理由起诉”，因为当事人的起诉权是民事基本法律所规定的权利，任何人都不得剥夺。类似这样的约定可能因违反法律规定直接导致协议的无效。4、为增加协议的权威性，对反复可能性较大的协议要进行公证。
3.5 依法处理协商过程中危害医疗秩序和医务人员人身安全的违法行为
由于协商是医患双方直接商谈，没有第三方的缓冲带，故而在协商过程中双方比较容易发生冲突。尤其是近年来这种冲突益发明显，以医疗维权为名的各种危害医疗秩序和医务人员人身安全的行为相当多见，甚至出现了所谓的“职业医闹” [8]。这种现象不仅对当事的医疗机构和医务人员造成了伤害，更对整个医疗卫生事业发展造成了深刻的负面影响。因此，一方面，医疗机构自身在协商过程中要注意严格遵守法律法规，不得利用患方的相对弱势地位，侵害患方的合法权益;另一方面在遭遇危害医疗秩序和医务人员人身安全的情况下，不应妥协，应当立即中止协商并向政府有关部门报告。政府有关部门对这类违法行为应当认清其危害性，依法采取有效措施，决不能放任自流，特别要严厉打击“职业医闹”。这样才能使协商和解医疗纠纷的行为始终在合法的框架内进行，最大限度地 保障医患双方的合法权益，使医疗卫生事业在法治的明朗天空下造福于民众。
综上所述，协商和解是解决医疗纠纷的重要方式，有明确的法律依据，但目前在协商和解的实践中存在种种弊端。要充分发挥协商和解的优势，消除在实际操作中的弊端，关键在于依法办事。只有严格依法处理医疗纠纷，才能从根本上保障医患双方的合法权益，促进医疗卫生事业的健康发展。
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