导读：
一、问题之提出案例（1）1993年1月，广州市李某等9人参加本市某旅游公司组织的衡山旅游团，每人交纳460元。后因天降大雪，该团实际只游览了原计划的部分景点，每人花费160元左右。为此，李某等人（原告）以对方违约诉至法院，要求旅游公司（被告）退还全程旅
一、问题之提出
案例（1）1993年1月，广州市李某等9 人参加本市某旅游公司组织的衡山旅游团，每人交纳460元。后因天降大雪， 该团实际只游览了原计划的部分景点，每人花费160元左右。为此， 李某等人（原告）以对方违约诉至法院，要求旅游公司（被告）退还全程旅费，赔礼道歉，并赔偿每人精神损失200元，被告则以天下大雪， 属不可抗力为由予以答辩。法院经审理认为被告违约，判决被告赔偿原告每人300元。 （注：《人民法院案例选》（民事卷），人民法院出版社第618～619页。）
案例（2）1998年7月8日， 女大学生钱某在上海屈臣氏四川北路店因出门时报警器突然鸣叫，被店内保安人员怀疑行窃。并由女保案将其带入地下室，要求其脱裤检查。钱某被迫让女保案检查，结果证实钱某未行窃。事后，钱某以名誉权被侵害为由诉至上海虹口区人民法院，要求被告公开赔礼道歉并赔偿原告精神损失费25万元。（注：华文：《“精神损害”赔偿面观》，《法苑》1998年第12期。）
民事责任是以采用理想的回复原状救济手段为原则，当难以回复原状时，则采用损害赔偿予以补救，而作为民法重要内容的损害赔偿又以填补受害人的实际损失为准。但无论是回复原状还是损害赔偿均是以直接救济受害人为宗旨，以补偿受害人实际损失为原则，因此可以说，同质补偿原则（下简称同质原则）就是在适用民事责任时，对受害人直接救济的原则。其基本特征是补偿性。同质原则作为适用民事责任的基本原则千百年来业已深入人心。但随着社会的不断演进、变化，古老的同质原则的局限性也日益暴露。
就第一个案例而言，旅游者与旅游公司之间的旅游合同关系是一种
格式合同。合同中的旅游价款、时间、住宿安排都由旅游公司事先一手操办。从案件处理结果来看，似乎也公正合理。然而，我们作进一步思考后就会发现，即使看似公正的判决也存在不容回避的问题。旅客因对方违约而受到可以量化的损失是300元，此点当无疑异， 但旅客因旅游公司安排不周以至最后诉讼所遭受的时间损失、精神不悦等损害虽不能量化，但却实际存在。而且天下大雪并非必然事先不可预知，旅游公司应对天气的变化尽必要的注意义务并采取相应措施，因而旅游公司的不作为已构成有过失。对因违约方过失所造成相对人不可量化损失应否赔偿，实值法院认真考虑。退一步讲，若本案处理实体上确无任何问题，即旅游公司就其违约在扣除旅客游览部分景点所花费160元后， 仅赔偿每人300元，以体现民法的“补偿”，那么， 旅游公司实质上并未就其过失付出真正代价。至此，我们没有理由不对这样的判决表示忧虑。如果任凭强有力的商家在格式合同中订立不公平条款，并故意或过失违约而又不会为其侵害弱势相对人的行为付出更多的代价，那么这样的违约行为将不断发生。这样，在民法中确定与同质补偿原则相对立的惩罚性救济措施的地位，应是顺理成章的。且其主要应体现在保护
消费者权益以及精神损害赔偿等方面。
就第二个案例而言，商场的行为无疑严重侵犯了女学生的名誉权，应当给予赔偿，又因为侵害名誉权所造成的损害系精神损害，具有不可量化的特性，不能用同质原则中所谓“实际损失”来衡量。因此，精神损害赔偿不论数额大小都具有惩罚性，全面地说应该是兼具补偿性和惩罚性。惩罚性救济措施的采用，一定程度上弥补了同质原则的不足，但也往往出现矫枉过正的弊端。
面对上述问题，现行立法有何对策呢？《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条确认欺诈消费者的惩罚性赔偿措施，开我国适用惩罚性救济措施之先河。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对格式合同作为规制，具体表现为：一、增加提供格式合同人对其免责或限责条款的提示说明义务；二、确认不公平条款无效；三、对
格式条款作不利于提供条款人的解释。由此可见，合同法对格式合同仍以事后规制为主，这在格式合同大量适用的今天是否足够、有力，深值怀疑。至于精神损害赔偿，从对《民法通则》及其相关司法解释的文意解释中可以推测出精神损害赔偿的合法性。但毕竟法律规定不甚明确，且如何适用也没有统一、明确的参照标准，滥用惩罚性救济措施的现象业已屡见不鲜。如何正确认识同质原则的优点及局限，如何处理同质原则与惩罚性措施的关系，应当具有民法学研究探讨之价值。[page]
二、两种观点之评析
承担民事责任应遵循同质补偿，为民法学界普遍认可。传统民法理论认为，损害赔偿不论在侵权还是契约领域，只能以补偿性为其特征，不允许惩罚性措施的适用。究其原因，在于民事主体各具独立人格，地位平等，任何人不享有对他人实施惩罚的权利。而且，同质补偿尽管不如行政、刑事责任等救济手段严厉，但其毕竟是对受害人的直接救济，这无疑与自由资本主义时期社会发展需要是相吻合的；与早期资本主义社会倡导契约自由，鼓励资本积累和冒险精神，反对国家公权介人私人事务等法律价值观是相适应的。因此以国家公权为特征的惩罚性救济措施当然不能被允许进入民事领域。时至今日，侵权行为法领域中精神损害赔偿的合法性问题经中外法治的实践已被普遍接受，但对于精神损害赔偿的性质是补偿性还是惩罚性却未达成共识。在合同法领域，同质原则仍是主流观点，即使对实践中问题最多的格式合同也未能有所突破。我国也不例外。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”同时，合同法允许当事人在合同中约定违约金，但又在第114条第2款作出如下限制：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可见，同质原则在我国民法中特别是在合同法领域也仍被认为是指导民事赔偿责任制度的最高准则。尽管如此，同质原则在今日社会中的局限性却是不容否认的。
首先，同质原则的理论依据是基于这样一个假设，即社会上各民事主体的权利能力是平等的，其参与市场竞争和利益分配的机会也是大致相当的。在这种情况下，民事赔偿责任以过错为前提，以补偿为原则具有充分的合理性。这种状况在自由资本主义社会，也确实存在过。然而，当自由竞争、优胜劣汰，使社会财富急剧集中到少数人手里，大量规模庞大、实力雄厚的经济实体涌现时，当国家和大财团对种种“生活上必须之供应（如水、电、交通等）”形成垄断时，市场主体之间力量对比发生了重大变化。垄断实体挟其强大的财政力量和政治实力使之处于统治或强者地位，个人及小业主与其比较实在无限渺小。因此造成了垄断组织在与个人之间“永远处于优越的相对人地位”。（注：黄钦越：《论附合契约》，载于郑玉波主编：《民法债编论文集》（上）。）原先假设的社会平衡丧失殆尽。同时，为适应频繁交易的需要，格式合同大量出现。格式合同一方面固然可以简化交易程序，提高效率；但另一方面，垄断组织也往往仗其强大实力，通过格式合同订入不公平条款，侵犯弱势相对人的利益。同质原则的适用基础也受到了挑战。其次，针对具体民事法律关系而言，补偿可能是合理的。对于一般普通案件，补偿基本可以填补受害人受到的损失，又不使其因受害而获利，可以实现个别公平。但是，补偿只具有事后补救的效果，起不到事先预防的作用。对经济实力强大或存有恶意的相对人，单纯的补偿不足以遏制再次侵权或违约行为的发生，对社会上不特定多数人也不能起到警示作用。正如张骐先生所说：“在传统的商业事故侵权中，单纯的补偿性赔偿金可以实现威慑将来侵权行为的效果。但是，在与商业有关的侵权中，制造商也许发现将补偿性赔偿金打入成本比改正缺陷更有利可图。”（注：张骐：《
产品责任中的损害与损害赔偿——一个比较研究》，《法制与社会发展》 1998年第4期。）现代法治在维护权利本位的同时须兼顾社会利益。虽然在传统同质补偿原则下每个受害者都有可能获得救济，但频繁发生的侵权或违约行为无疑是对社会利益的极大威胁。秩序的价值就在于给人们提供一个稳定且安全的预期，从而使现在行为达到效益的最大化。法律规范秩序的目的不在于仅仅将其作为解决纠纷、补偿损失的工具，而是最大限度地减少纠纷和损害的发生，即秩序是法治的目的不是法治的手段。最后，我们也应看到，精神损害无法予以量化，本质上具有不可回复性，因此那种对精神损害赔偿也要以实际损失为准的做法是难以实现的。尽管如此，被害人遭受精神上的损害是客观事实，法律应当赋予受害人请求损害赔偿的权利，此种损害赔偿同样体现为补偿性，但并非同质性的补偿。另一方面，我们也应看到，人的精神权益是无价的，任何形式的补偿都难以达到充分的效果。所以精神损害赔偿的意义就并不仅限于补偿，它还体现了国家公权力对不法行为的否定性评价，因为在损失额度无法量化的情况下，任何“补偿”都是带有“惩罚”倾向的。因此，精神损害赔偿是兼具补偿性和惩罚性的。综合以上三方面的分析，我们认为，片面强调同质补偿原则是不可取的。[page]
同质原则的局限性有目共睹，如何解决？于是，惩罚性救济措施进入学术研究的视野。有些学者大力倡导扩大惩罚性损害赔偿的适用，以弥补同质原则的不足，张骐先生曾指出：“对主观上采取轻率、漠视的态度生产出缺陷产品者施以重罚，是抚平受害者所受创伤，实现社会正义的需要。惩恶扬善是实现社会正义的要求，也是法律一个古老、固有的功能，惩罚、威慑不以等价为原则，有条件地使用惩罚性赔偿金，是发挥法律惩恶扬善功能的一个重要方面。产品责任是严格责任，过错虽不是产品责任的构成要素，但却可以在决定对责任处罚上发挥作用。在这种情况下，机械地照价赔偿既不足以惩诫责任人，也不足以抚慰受害人。在财力雄厚的生产者、销售者与普通消费者之间，矫枉应当过正，不过正不能矫枉。数额上的‘过正’是为了实质上的公平。”（注：前引张骐文。）张骐先生赋予惩罚性赔偿以崇高的价值，指出了其对补充同质原则不足的重要意义。但这掩盖不了问题的复杂性，对惩罚性赔偿仍有必要作全面的分析。
惩罚性赔偿具有积极意义不容置疑。其一，惩罚性赔偿具有很强的预防作用。英美侵权行为法理论认为，惩罚性赔偿能削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上其他人模仿侵权行为人的行为。此点在合同领域中也应适用，当确定的惩罚性赔偿超过其因违约所获的收益时，再次违约在很大程度上将被阻止。以经济分析法学的角度来看，法律行为始终是成本与效益之间的搏弈，当做出某种行为所需的成本大于其所预期的收益时，这种行为将受到抑制。而惩罚性赔偿无疑是一种很高的成本，若当事人意识到此点，必将有所顾忌，有所收敛，从而使法律的权威，以及秩序和安全得到有力的维护。其二，惩罚性赔偿体现了现代保护弱者的立法倾向。如前文所述，国家或垄断集团在与个人关系中，始终处于优越的地位。个人的这种弱势地位使其合法权益处于极度脆弱的状态，随时可能受到来自各方的侵害。为维护社会公共秩序和善良风俗，法律认为有必要强调对弱者的保护力度，这体现了现代社会立法的根本价值取向。惩罚性赔偿能够较为有效地抑制侵害弱势相对人利益的行为发生，也为受害人的损失能够得到充分补偿提供了基础，实现了法的正义理念。其三，惩罚性赔偿承认对受害人精神损害的赔偿，加强了人权保护的力量。人身权利是人的基本权利，保护人权是现代法治的显著标志和基本要求。如今，惩罚性赔偿已获得普遍适用。美国学者指出，因侵权行为而支付的
损害赔偿金额的47％，均为包含有惩罚性因素在内的精神损害赔偿。（注：刘荣军：《惩罚性损害赔偿与消费者保护》，《现代法学》1996年第5期。）
然而，在肯定惩罚性赔偿的积极意义时，其消极方面也不容忽视。其一，在理论上无法合理解释受害人获得高额赔偿的依据。法律的价值取向在于受其调整的社会关系的安定性。欲达到安定性，就必须明确法律关系主体的行为模式和利益归属，而行为模式和利益归属又必须有法上的依据（注意这里强调的是法的依据而非法律的依据）。即使财产流转中的无因行为，也不是没有根据。其形式上的根据是基于法律的直接规定，而其实质上的根据则是维护“交易安全”这一法的内在要求。在民事赔偿责任中，受害人就其损害范围获得补偿是有充分根据的，因为这部分利益始终属于受害人，并不因侵权或违约行为而发生分离。但在惩罚性赔偿中，受害人得到的补偿往往超出其实际损失的范围，或与其实际损失根本无法比较，比如精神损害赔偿。于是就形成了当事人因受害而得利的局面，这与社会公序良俗是相冲突的，也是与基本法理相冲突的。其二，实践中，不当适用惩罚性赔偿措施也会带来消极影响。发生在上海的一桩真实案件却引起了我们的思考。原告庄某在上海瑞兴百货公司前后两次购买澳大利亚产唇膏22支，共计2090元，并要求营业员在发票上将唇膏产地改写成意大利。事后，庄某向法院起诉，诉称：瑞兴百货对消费者进行误导、欺诈，致使其购买了22支标明产地与实际产地不一致的唇膏，要求依《消法》规定退赔。后经法院查明事实真像，驳回庄某诉情。（注：《98上海法院案例选》，上海人民出版社第20～21页。）本案中，本设计用来充分保护消费者的双倍退赔措施竟被用来进行欺诈谋取不法利益，其与立法本意可谓南辕北辙。高额惩罚性赔偿对企业而言也是一个异常沉重的负担。矫枉真得过正，后果恐怕难以设想。这一点在产品责任中尤为明显。如果生产者要对自己制造的缺陷产品进行经济上的赔偿，他们就不大会制造这种缺陷产品。如果赔偿过大，生产者又可能抑制许多有益社会生产的行为。西方动辄天文数字的损害赔偿常常令我们津津乐道，但在巨额赔偿的背后，并没有达到法律设置的初衷：本欲达到公平正义，但却实实在在地破坏了公平正义；本欲达到社会秩序的安定，但因害怕承担高额赔偿而在社会公众心理上造成巨大的恐慌，大有峻法之下，无以措手足之感。西方在侵权领域广泛采用惩罚性赔偿，也与其律师制度有关。美国律师多数实行胜诉收费制，客观上要求必须判给受害人很高的赔偿金才能保证受害人不至于在支付了大笔律师费之后自己所剩无几。[page]
无论同质原则还是惩罚性救济措施均各有利弊，片面强调任何一方都不符合法律适用公正性与妥适性的要求，都不能完全实现当事人之间利益的平衡。
三、解决问题之思路
总结前面论述，核心不是要讨论同质原则是否是民事赔偿责任制度的基本原则，也不是要讨论是否应以惩罚性救济措施代替同质原则的适用。而是，如何正确认识同质原则和惩罚性救济措施的利弊，以寻求一条解决问题的妥适途径。
即使在当代社会，同质补偿仍不失为民事赔偿责任制度的基本原则，仍有其普遍的指导意义和逻辑生命力。但由于同质原则在新的社会条件显示出诸多的局限性。因此需要以惩罚性救济措施进行补充，从而达到填补损失与抑制不法行为的双重目的。由于惩罚性救济措施自身同样具有不可逾越的局限。因此需要重新设计一套关于惩罚性救济措施的适用制度。我们的思路是：由国家公权力具体到司法权适当介入私人领域实施惩罚性救济措施，即由司法权对认为需要承担惩罚性赔偿责任的一方在其履行了补偿责任之后，再施以惩罚性措施，并由国家占有惩罚权的收益，以解决惩罚赔偿自身不能解决的矛盾。兹分述如下：
（一）国家公权力介入的理论依据
自古罗马以来，就有公法和私法的划分。公法私法界限分明、互不相侵，尤其在自由资本主义时期，更是将两者加以对立，绝对不允许公法对私法的任意介入。但是实际的情况是，两者之间的划分并不是绝对的。依传统理论推导，国家对个人间相互交往的关系以不直接干涉为原则。这样，个人相互间在法律关系上“第一次”利益交往关系是私法性质的，由个人力量维持和实现。个人力量不能达其目的时，才由国家基于公权力，在法律上为“第二次”适当的维持与实现，具有公法的性质。公法与私法的区别，不是原理的，而是历史的。我们只能说是由传统的、不同的立法技术，而形成不同的法律领域，并无对立的本质可言。在观念上，我们可以区分公法与私法。但在理论上仍是基于公法的一元。因为整个私法都是建立在公法的基础之上。（注：李钟声：《契约法思想的趋向》，载于郑玉波主编：《民法债编论文集》（上）。）由此，我们推导出现代契约法的发展趋向之一——契约公法化。进一步我们还可以找到现代社会立法的基本依据——私法公法化。私法的公法化为国家公权力介入私人领域提供了理论基础，同时也满足了社会现实的需要。面对工业化乃至信息化的现代社会，传统私法显得力不从心，加强公法干预势在必行。而这种干预更多地以间接调整为特征，即主要体现为对主体“第二次法律关系”的调整。以国家公权力来实施惩罚性救济措施，可以充分发挥惩罚性救济措施惩恶扬善、抑制不法行为的作用，减少侵权和违约行为的发生，从根本上保护弱者的利益。同时，由国家公权力来实施惩罚性救济措施，可以使惩罚中所谓的合理部分由受害人享有，其他部分归国家所有，从而解决了受害人因受害而获利的理论难题。
（二）国家惩罚的适用范围
目前，对侵权法中特别是精神损害赔偿理论和实务界已有较多共识。但对合同是否可以适用惩罚性赔偿问题，除传统大陆法系的惩罚性违约金外，均认为不许适用惩罚性措施。但笔者认为，在过错侵权和格式合同中都有适用惩罚性救济措施的必要。具体案件中，由法院在判给受害人实际损失基础上，再酌情判决一定数量的罚金，其中如有造成受害人精神损害的情形应予适当扣除，剩余部分由法院收归国有。（注：在美国，惩罚性赔偿（主要是精神损害赔偿）是由法院作出并执行的。但按照民法原理，法院在民事赔偿案件中一般不引入国家公权力实施救济。“惩罚”除在刑事领域外，更多地被行政权所体现。当然，由于法院以超然的第三者身份来裁判民事纠纷比单纯地依靠行政救济更有利于保障公平和正义。但这是以司法享有较高的独立性和较大的自由裁量权为前提的。在现阶段，恰当的做法是由法院以判决的方式建议有权机关（主要是行政机关）对不法行为人处以惩罚。待条件成熟后，再直接由法院作出并执行对不法行为人的惩罚。）罚金数额的确定，不是根据受害人遭受损失的程度，而是根据加害人或违约人主观恶性程度及偿付能力，做到既“矫枉”，又不“过正”。[page]
（三）国家惩罚的适用条件
发动国家公权力实施惩罚是对不法行为人不法行为的否定性评价，是对其现有利益的剥夺，必须严格限定其适用范围，谨慎适用。在侵权行为法领域，必须是行为人对加害行为有故意或重大过失，或行为人虽无故意或重大过失但给受害人造成了严重的精神损害。否则，就不足以导致国家对其行为的否定性评价，适用惩罚没有充分的理由。在合同法领域，仅在对格式合同的规制中适用惩罚性措施。我国合同法中规定的责任类型为严格责任，因此，并非所有合同都能适用惩罚性救济措施，只有在格式合同中，提供合同一方的违约行为有故意或过失时才能适用。即当合同提供人故意订立不公平条款，在合同履行过程中欺诈相对人或因自己的故意或过失造成违约，不论对方实际损失为多少，在赔偿对方实际损失之后，都要受到国家一定形式和程度的惩罚，以抑制格式合同的消极作用。在前文第一个案例中，法院如判决旅游公司赔偿旅客实际损失的基础上再判决对该公司一定程度的惩罚，对于该公司提高服务质量，增强作为债务人的注意意识无疑将起到积极作用。
（四）国家惩罚的形式
1.罚款，罚款是司法机关适用惩罚权最常用的措施。具体数额考虑当事人过错程度和支付能力，结合不同阶段法律价值倾向和社会心理承受能力具体确定。
2.市场准入限制，即对市场主体的权利能力加以限制，使其丧失或部分丧失从事某种营业的资格。如电信公司利用格式合同垄断市场，严重侵害消费者权益，法院就可以宣告取消该电信公司的营业资格。这样的做法也可以同时收到制约行政权的效果。
3.商誉降低。通过法院的判决宣告，使“那些已被人识破的不能履行其应尽交易义务的人，将会发现将来没有人愿意与之进行交易。这对那些利用契约相对人的弱点和履行相继性的弱点而进行欺诈的人来讲，是一种成本很高的惩罚。”（注：［美］波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社第117页。）
最后，附带说明的是，在加害给付中，违约责任与侵权责任往往发生竞合。关于责任竞合的性质，学说上多有争论。依我国现行立法系采请求权竞合说，允许当事人择一请求权而行使。倘若当事人选择以违约为请求权的基础，并且事实上基于违约的赔偿并不能填补其实际损失，而国家虽有可能同时行使惩罚权，但惩罚的手段并非均为物质手段，即使是物质手段也不能直接用来补偿受害人的损失。当此情况下，建议应允许当事人在选择违约基础上再选择侵权而行使请求权，行使请求权的范围以满足对实际损失的填补为限。
四、结语
20世纪以来，伴随着社会情况的剧烈变化和第三法域——社会法的蓬勃兴起，传统民法理论也受到严峻挑战，面临重大更新。同质原则作为民法最基本的组成内容，也难以避免面对现实无能为力的尴尬。民法的改革势在必行。具有2000余年历史的民法理论固有其一套完整严密的逻辑体系，但无可否认，这个体系是相对封闭的，其逻辑的起点和终点往往都囿于民法自身。因此，不能仅仅依靠民法解决民法的问题。恰当地引入其他法律因素不失为另辟蹊径的思路转换。这种做法也符合当代公私法交汇融合的大趋势。本文所论述的同质原则和惩罚性救济措施，说到底仍然是公平与效率之争，体现着法律价值的终极关怀。依波斯纳教授的观点，如果违约行为将导致对资源的高效率运用，就应当鼓励违约；相反，就不应该鼓励违约。即所谓的“效率违约”问题。合同一方当事人确实违约了，但他的违约为自己带来了更大的利益，而他所提供的补偿也足以填补相对人遭受的损失。对这种情况是否也要施以惩罚。对此，注重公平与安全的法律必然会毫不犹豫地对其处以惩罚，理由是它破坏了秩序；而注重效率的法律就可能会默认甚至鼓励这种行为，理由是它增加了社会财富。但又恰恰是这些法律价值观常会发生变动，因为法律不能对社会的变化无动于衷。至此，问题似乎永远得不到唯一的答案，但在不同时期可以得到相对确定的解释。 [page]
