景点漏游，旅行社是否应当增加赔偿？

【案情】
2009年5月，某旅行社在《某某日报》上刊载了海南七日游的广告，并说明此次旅游的主要景点有9个。同月，龚某报名参加，并交付了旅游服务费2380元。在旅游的过程中，某旅行社只安排了龚某游览了其中的3个主要景点，且被安排的导游没有导游证书，其余景点未安排，也未对龚某说明情况。旅游团游览活动结束后，龚某诉至法院，要求某旅行社赔偿损失。

【分歧】

景点漏游，旅行社是否应当增加赔偿？

第一种意见认为：旅行社漏游景点，违法了旅游合同的义务，应当赔偿龚某的损失，但因龚某没有提出增加损失的赔偿请求，故旅行社不应当增加赔偿。

第二种意见认为：旅行社漏游景点有6个之多，且未派经过考核的人员担任导游，明显违反了合同，损害了龚某的利益，应当赔偿龚某的损失，并且旅行社的行为属于欺诈，应当按照《消费者权益保护法》的规定增加赔偿龚某接受服务费用的一倍。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

1、旅行社的广告行为应当仅为要约邀请而不是要约，因为旅游合同的主要条款，即旅游所需费用的负担及费用负担包含了哪些项目都没有载明在广告中。龚某交付旅游服务费2380元，参加旅行社组织的海南七日游的行为，可以认定为要约，经旅行社承诺后，旅游合同已经成立并生效。可以讲，龚某之所以报名参加旅游，很大原因是冲着旅行社宣传的9个景点去的，因此，9个景点而不是3个主要景点的旅游行程理所当然成为旅游合同的主要条款，也成为旅行社应当履行的主要义务之一。结果，在旅游过程中，旅行社未按照旅游合同的要求安排龚某游览，且导游无证上岗，明显的违反了合同，损害了消费者的权益。

2、旅行社的行为是否构成欺诈，笔者认为应当从以下三个方面加以认定：（1）举证责任倒置，只要龚某提出旅行社有欺诈的可能，就应当由旅行社来证明自己的行为不构成欺诈，如果无法证明，法律就可以推定旅行社有欺诈的行为。（2）旅行社履行合同的程度，就本案来说，旅行社承诺游览9个景点，如果最终安排了6-7个景点的游览，一般不能认定旅行社有欺诈的行为，但旅行社最终只安排了3个景点的游览，则其欺诈的可能性较大。（3）旅行社履行合同的难易程度，根据履行时的客观状况，如果旅行社容易履行自己的义务而不认真履行，则其欺诈的可能性较大。本案中，旅行社既然承诺游览9个景点，那么，9个景点的游览一般不会存在难以履行的情况，故其欺诈的可能性较大。结合上述三个方面，旅行社既没有证明自己不存在欺诈的故意，也没有完全按照旅游合同履行自己的义务，只安排了3个景点的游览，且安排的导游无证上岗，应当可以认定旅行社的行为构成欺诈。

3、我国《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条规定用语含义不清，但法律如此规定的目的在于保护消费者权益，惩罚那些不法经营者的欺诈行为，因此，笔者认为，该条应当解释为，如果法院能够认定经营者的行为构成欺诈，那么，只要消费者提出损害赔偿的要求，而毋须提出增加赔偿的要求，经营者就应当增加赔偿消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。结合本案，旅行社的行为已构成欺诈，其应当增加赔偿龚某接受服务费用的一倍。

作者：南昌市中级人民法院 胡泰武 南昌县人民法院 何岸青