三、利他合同抑或履行承担?-论旅游给付中的第三人
利他合同是指合同当事人约定由一方向第三人为给付，该第三人即因此取得对其的直接请求给付权利的合同。与一般双务合同不同的是，利他合同中债务人不是向债权人承担给付责任，而是向债权人指定的第三人为给付。我国合同法第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”此条仅规定了由利他合同中的债务人向第三人承担给付义务，并没有赋予第三人对其享有请求权，因此可以认为我国合同法并没有建立起真正的利他合同制度，合同法第64条实际上是关于履行承担的规定。履行承担又称为内部承担，是指债务人与第三人约定，由第三人履行债务人的债务的合同。债务承担与利他合同有相似之处，表现在这两个合同类型中无论是作为履行承担合同外第三人的债权人还是作为利他合同外第三人的受益人均可获得利益，但同时其差异也是相当明显的，即在履行承担中，作为第三人的债权人对承担人并无直接请求给付之权，而在利他合同中，作为第三人的受益人却享有直接请求给付的权利。在履行承担中，第三人实际上处于债务人的履行辅助人的地位，债务人对第三人的过失或者故意承担与自己过失或故意同样的责任。[27]
由于旅游给付内容的多样性，旅行社不可能事必躬亲而为亲自给付，因此在旅游合同中，第三人参与合同履行过程的现象极为普遍，包括旅行社与运输公司签定的旅客运送合同，与饭店签定旅客住宿合同、餐饮供应合同以及在经过旅客同意之后由其他旅行社为旅游给付的情形等等。旅游合同中第三人的法律性质直接决定着旅行社承担责任的范围，该第三人是作为旅行社的履行辅助人还是第三人利益合同中的债务人参与旅游给付，在理论中存在两种不同的观点，第一种观点认为，关于旅行社为旅客而签定的餐饮、运输合同，若由旅游业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生合同行为外，该他人即为旅行社的履行辅助人，旅行社对其履行辅助人的故意或过失侵害旅客的行为，由旅行社承担赔偿责任。[28]第二种观点将旅游合同中由第三人参加给付的情形认定为利他合同，即在运输合同、餐饮合同等涉及第三人为旅游给付的情形中，旅客实际上处于利他合同中的受益人的地位，第三人不为履行的，旅客可以直接向其行使请求权。[29]在旅客取得对第三人的请求权的同时，第三人也取得旅行社对于旅客所享有的抗辩权。依照此种观点，旅客可以直接请求运输公司、饭店旅馆等承担瑕疵补正责任或者违约责任，而在实践中，由于第三人多在异地，旅客直接向其主张权利困难较大，因此对于旅客而言，在此种情形中直接向其债务人即旅行社请求违约责任要更为便利。这样就没有完全发挥出利他合同的便利当事人的功能。但是我认为，将旅游合同中由第三人为给付的情形认定为利他合同要比将之认定为旅行社的履行辅助人更加有利于对旅客利益的保护。这是因为，将第三人视为利他合同中的债务人，这就使得旅客可直接请求该第三人依照旅游合同中约定的给付的品质、标准为给付，第三人给付违反合同约定的，旅客可以要求其承担违约责任，旅客可以在第三人为瑕疵给付或其他违约行为的当时就能立即主张权利。同时，从第三人给付瑕疵的事实即可认为旅行社违反了瑕疵担保义务，因此旅客在向第三人主张未果的情况下，可以要求其承担瑕疵担保责任。在这种情况下，由于瑕疵担保责任为无过错责任，旅客无须承担举证责任即可获得赔偿。反之，如果将第三人认定为旅行社的履行辅助人，由于债务人仅对其履行辅助人因故意或过失致旅客损害负同一责任，即旅行社在此种情形中仅承担过错责任，这对于旅客寻求保护就极为不利。因此，我认为将运输合同、餐饮合同、游览合同等认定为利他合同更符合旅游合同的本旨，也更有利于对旅客利益的保护。而事实上有关国际条约和有关国内行政性规范文件已经将其作为利他合同进行规定。如ICTC第15条第四项规定：“旅行者就其所受到的损失之全部或补充性赔偿对责任第三人拥有直接诉权”，即认为旅客对第三人享有直接的请求权，符合民法理论中关于利他合同的构成要件。我国国家旅游局发布的《国内旅游组团合同范本》中也确立了旅游给付的第三人为利他合同的债务人，如该范本第十二条第七项规定：“非因乙方原因，导致甲方在旅游期间搭乘飞机、轮船、火车、长途汽车、地铁、索道、缆车等公共交通运输工具时受到人身伤害和财产损失的，乙方应协助甲方向提供上列服务的经营者索赔。”此条在规定了旅客可对第三方享有直接诉权之后，还规定了旅行社在旅客对第三人行使请求权时负有协助义务，但并未就旅行社在此情形中应否承担责任以及承担何种责任作出规定。结合上述观点，本文认为，旅客对向第三人还是旅行社主张权利享有选择权，即旅客可以在向第三人主张未果时直接主张旅行社的债务不履行责任，也可以直接向旅行社主张违约责任。[page]
四、旅游合同的变更和解除
(一)旅游合同的变更
1、旅游开始前，旅客的任意变更权。
旅游开始前，旅客得变更由第三人参加旅游(台民第514-4条、德民第651B条、ICBC第8条之规定)。法律之所以赋予旅客在旅游开始前享有任意解除权，主要是因为旅游合同的履行必须由一方当事人亲身参加，如旅客因自己一方之事由(如健康、工作或家庭等原因)不能参加，则会被视为受领迟延;即便双方在合同中预先约定有解除权，旅客也要为解除权的行使付出一定数目的解约金，旅客实际上也承担了相当大的风险。而旅行社与旅客之间基于旅游合同产生的债务原则上并无属人性，旅客依照旅游合同享有的债权在旅游开始前应认为原则上可自由让与。为了在一定程度上减轻旅客的风险，法律允许其在旅游开始前享有任意变更权。此变更可以依照当事人的意思认定其为债务的承担或者主体变更之债之更改。[30]旅客的任意变更权应予保障，但是也不能因旅客变更而使旅行社承受不利益。依德国民法第651b条以及我国台湾地区民法第514-4条之规定，因变更而减少的费用，旅客不得向旅游者请求退还;因第三人进入合同而增加的费用，旅行社可以向第三人请求给付。法律如此规定，有减少计算之繁杂，简化法律关系的意图，同时也使旅客行使任意变更权承担相应的风险和代价，体现出民事法律关系平等性的特征。但是并非在任何情况下旅客均可于旅游开始前行使变更权，依照德国民法典第651b条第一项的规定，旅行业者可因下列理由对该第三人的参加提出异议：第一，该第三人不具备旅游的个别要求;第二，该第三人参加旅游违反法律规定或者行政机关命令(如限制出境等)。台湾民法典第514-4条仅规定旅游营业人非有正当理由不得拒绝其变更，并未详细列举何为正当理由，何为非正当理由，应当认为可以比照德民第651条之规定适用。法律在赋予旅客任意变更权的同时又授予了旅行社异议权，应当解释为旅客并不能“肆意”变更，即其变更权的行使不得构成权利滥用。对于我国《国内旅游组团合同范本》第10条[31]以及台湾“国外旅行合同书”第16条第一项关于旅客之变更应经过旅行社同意的规定，在解释上可认为因其违反交易原理而无效。在其他情形，如旅游旺季中因航空公司不允许变更旅客、重新办理签证可能延误团体行程的，也应认为属于“正当理由”之抗辩。
2、旅游业者的变更权
(1)合同的转让[page]
旅游业者不能转让旅游业务，否则会导致旅游实践中将旅游业务转卖的现象增加，而转卖人必会从转卖中尽可能获益，以致于实际履行旅游合同所规定义务的旅游业者得到的报酬剧减，而导致旅游服务质量的低劣。在实践中，这种现象屡见不鲜。我国的《旅行社管理条例实施细则》第44条规定，旅行社因不能成团，将已签约的旅客转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。
旅游业者将其当事人地位转让给第三人，发生合同承担的法律后果，即原旅游业者经旅客同意后与第三人订立合同承担合同后脱离原合同关系，旅游合同的当事人变为旅客与第三人。旅行社未经旅客同意而与第三人签定的转让合同，依我国合同法第84条关于合同债务转让的规定，仅在旅行社与第三人之间发生效力，不能对旅客发生法律效力，原合同当事人的地位也不会发生改变。第三人可加入合同参与履行，但不能成为一方当事人。
此处旅客的同意，立法例中一般规定为书面同意，目的在于强化旅客权利，方便举证。我认为，如旅客仅以口头表示同意，也应认定为发生法律效力，否则将有纵容旅客一方出尔反尔，违反诚实信用之嫌。
(2)合同内容的变更
旅游开始后，旅游业者应当依约而为给付，不得任意变更旅游项目。如台湾地区民法第514—5条规定，旅游营业人非有不得已之事由，不得变更旅游内容。所谓“不得已之事由”，是指合同成立后所发生的不可归责于旅游业者的事由导致履行不能，主要包括不可抗力和其他不可归责于旅游业者导致履行不能的事由，包括因自然灾害、交通、军事管制等原因而导致的履行不能，如山洪爆发冲毁道路、意外火灾之发生导致预定旅馆不能居住等均可认定为不可归责于旅游业者的不得已之事由。
旅游业者因不得已之事由而变更合同时，应当征得旅客之同意(台民第514条第二项 )。由于旅游合同的团体性特征，旅游业者就一项变更欲征得所有旅客的一致同意几乎不大可能。因此，此处的同意应当解释为过半数的旅客的同意。
因旅游业者变更旅游内容而增加的费用，由旅行社负担，不得向旅客收取，以免发生旅行社巧立名目，收取旅客费用。但因变更而减少的费用，应当退还给旅客[32]，但就此变更表示不同意的旅客，可以行使解除权。
(二)旅游合同的解除
在大陆法系，关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例：一是将终止等同于消灭，而解除只是合同终止的事由之一，除解除之外，合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由;二是将终止与解除并列，两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开，终止是使继续性合同的效力(如租赁合同)向将来消灭，而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭，解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。我国合同法采纳第一种立法例，认为解除是合同终止的事由之一，且将合同区分为继续性合同与非继续性合同，继续性合同的解除不具有溯及既往的效力，非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国台湾地区民法则采第二种立法例，终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为，我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛，它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。[page]
对于继续性合同而言，在基于合同而生的债的关系存续中，须由债务人继续履行债务，始能实现债之本旨，而债务人继续履行债务的形态，或为实施继续性行为，或为反复为个别给付行为。当提前消灭继续性合同的效力时，若使其具有溯及力，则使已履行部分归于无效，当事人须依不当得利的规定相互返还所得利益，徒增法律效果的繁杂。因此，对继续性合同只能予以终止而不能解除。然而，这并不排斥在继续性合同的继续给付开始实行以前使当事人享有解除权，使该继续性合同归于消灭。旅游合同既然为继续性合同，因此在旅游合同关系存续期间，须由作为债务人的旅游营业人继续履行债务，才能实现旅游合同的目的。也就是说，旅游营业人必须实施继续性行为，提供继续给付，才能完成其承担的合同债务。继续性合同的继续给付系指旅游营业人为旅客提供交通、膳宿、导游等服务，开始旅游之给付而言。而旅游开始前的准备工作，如代办出国手续、预订交通工具、膳宿等手续则为非继续性给付。因此，对该非继续性给付并非不存在着使其效力溯及既往归于消灭的可能，也就是说，此时亦可解除旅游合同。由于我国合同法在解除与终止的关系上采纳上述第一种立法例，因此对我国而言，旅游合同的解除实际上包括旅游开始前即继续性给付实行前解除从而使旅游合同溯及既往的消灭，以及旅游开始后解除从而使旅游合同的效力向将来消灭两种情况。
1、旅游开始前旅游合同的解除
(1)旅客的解除权
第一，任意解除权。在旅游开始前应当承认旅客可以任意解除旅游合同，允许其在旅游合同签定后，旅游开始前，可随时解除合同，且此解除也无须提出正当理由。这是因为如果旅客在此时不能参加旅游，也不能由第三人替代其参加，法律又不允许其退出合同关系的话，就会导致旅客构成迟延，旅行社在旅客不能参加时也不能停办旅游，从而造成财产的不必要的浪费。
由于此时旅游尚未开始，旅行社还尚未正式开始旅游给付，但可能已经就证照办理、客票、客房预订等非继续性内容为给付，此种给付不因旅游之解除而无效，应当由旅客负担偿还价款的义务。因此一般在解除发生后，只发生回复原状请求权，旅行社可就自己一方遭受的财产损失请求赔偿。赔偿范围应当包括因退票、退房而花费的手续费、定金等内容。
第二，旅游开始前旅行社变更预订的旅程，旅客可以解除合同。旅行社有义务按照合同约定的行程安排为给付，为了防止旅行社任意变更旅游行程、景点品质，从而损害旅客利益，应当在旅行社未经旅客同意擅自为变更或者旅客不接受该种变更时赋予旅客解除权。[page]
第三，旅游开始前旅客因不可归责于己的事由致不能参加旅游时，可解除合同。由于旅游的履行需要旅客亲身参加全部过程才能实现，因此旅游开始前如旅客有不可归责于己的事由(如因死亡或疾病等)不能参加旅游时，可以解除合同。旅客行使此种解除权要求具备事由的“不可归责性”，旨在强调旅客因不能受领给付与拒绝受领给付[33]承担的损害赔偿责任不同，即旅客只为因自己一方的主观过错导致的合同解除承担责任。虽然我国合同法在总则中规定了严格责任，但并不意味着当事人过错的有无不再影响责任的承担。相反，一方之有无过错仍然会决定违约责任的大小及范围。但此处的事由应当视为免责事由从而不应承担违约损害赔偿责任，还是应当适用过错责任从而在合同解除后仍应承担赔偿责任，则还有待探讨。
旅客的上述解除权由本人行使，但旅客死亡的，由其继承人行使合同解除权。
第四，旅游开始前，旅行社因天灾、动乱、交通阻塞或政府命令等不可归责于双方当事人的事由致不能给付时，可以解除合同。在旅游开始前，因发生天灾、动乱、交通阻塞等不可归责于双方当事人的事由导致旅客不能参加旅游的，旅客可以解除合同。在这种情况下，旅行社同样也享有合同解除权。[34]
(2)旅游业者的解除权
第一，旅游需旅客的行为才能完成，而旅客不为该行为时，旅行社可定相当期限催告旅客为该行为，旅客于该期限届满仍不为该行为的，旅行社可解除合同。
由于旅游尚需作为债权人的旅客的行使尚能完成，旅客的行为属于“给付兼需债权人行为”。所谓“给付兼需债权人行为”是指债务人履行合同需债权人的行为才能完成，债权人如果不为该行为，债务人可以催告其在一定的合理期间为该行为，债权人在该期限内不为该行为的，债务人有权解除合同。旅游合同中的某些给付内容，如旅行社为旅客办理出国手续需要旅客提供证件、提交身份证件以便旅行社预定机票等就是如此。台湾民法典第 514- 3条规定：“旅游需旅客之行为始能完成，而旅客不为其行为者，旅游营业人得定相当期限，催告旅客为之。旅客不于前项期限内为其行为者，旅游营业人得终止合同，并得请求赔偿因合同终止而生之损害。”此条是由该法典第507 条关于承揽合同中定作人的规定衍生而来的。台湾民法典第507条规定：“工作需定作人之行为始能完成者，而定作人不为其行为时，承揽人得定相当期限，催告定作人为之。定作人不于前项期限内为其行为者，承揽人得解除合同，并得请求赔偿因合同解除而生之损害。”我国合同法第259条没有明确提出“给付兼需债权人行为”的概念，但在承揽合同一章中有关于定作人协助义务的规定。台湾民法典第507条与我国合同法第259条的规定尚有不同，主要分歧在于，我国合同法明确将定作人应为的协助行为规定成一种义务，而台湾民法典并未将给付兼需债权人行为中的行为称为定作人的义务。依照史尚宽先生的观点，定作人为完成工作所需之协力并非义务，定作人未为协力之不作为，不构成给付迟延，承揽人并不享有请求其为工作必要协助之诉权。而承揽人之所以可以行使解除权，也是因为定作人此时已构成受领迟延，[35] 而非因定作人违反法定义务。[page]
我认为，旅客不为协力行为，对于旅行社为旅游给付即构成受领迟延，旅客在旅行社催告后于一定期限内不为协力行为的，应类推适用合同法第94条规定，旅行社可以解除合同，因合同解除所生之损害，由旅客承担。
第二，旅行社因不得已的事由致难以履行的，可解除合同。
台湾民法典第514- 5条规定：“旅游营业人非有不得已之事由，不得变更旅游内容。”即旅行社可以因不得已之事由而解除合同。此处所说的“不得已之事由”，主要包括前述内容之外，还应因包括旅行社丧失资格、行业公会的联合抵制行为而发生的履行不能等情形。此种事由对旅行社而言不具有可归责性，但其发生已足以使旅行社不能履行合同。因此在这种情形中，旅行社享有合同的解除权，合同解除后，只依法发生回复原状请求权。
2、旅游开始后旅游合同的解除
(1)旅客的解除权
第一，任意解除权
台湾民法典第514-9条规定：“旅游未完成前，旅客得随时终止合同。但应赔偿旅游营业人因合同终止而生之损害。”此条源于该法典中第511条关于定作人任意解除权的规定。[36] 由于旅客行使任意解除权无须具有任何正当理由，法律在赋予旅客此种权利的同时，增加了旅行社从事交易的风险，因此应当使旅客承担旅行社因此而生的损害赔偿责任(如台民第514-9条第二款之规定)，才能使双方的利益达致平衡。另外，在旅客任意解除合同之后，仍可请求旅行社将其送回原出发地，但因此而支出的费用应由旅客负担(台湾民法典第514-7条第三款)。
第二，旅游业者提供的给付有瑕疵，且事后拒绝补正的，旅客可以解除合同。旅行社为旅游给付，应就该给付是否符合旅游合同约定的价值和品质承担瑕疵担保义务。如其给付有瑕疵的，应当应旅客请求为补正或减少旅游费用。旅行社拒绝补正或者其补正与合同目的不符的，旅客可以解除合同。台湾民法典第514-7条第一款规定：“旅游服务不具备前条之价值或品质者，旅客得请求旅游营业人改善之。旅游营业人不为改善或不能改善时，旅客得请求减少费用。其有难以达预期目的之情形者，并得终止合同。”
第三，旅行社非因不得已的事由变更旅游合同内容，旅客不同意的，旅客可以解除合同。依台湾民法典第514-5条之规定，旅行社因不得已之事由，可以变更合同内容。但是旅客对此变更表示不同意的，可以解除合同。
第四，旅客因不得已的事由致不能参加旅游的，旅游合同双方均可解除合同。在此种情形中，旅客就合同之不能履行并无任何可归责性，纯属旅客受领迟延。与旅客行使任意解除权不同的是，旅客因不得已的事由不能参加旅游所应承担的法律效果较为特殊。在此种情形中，旅客仍对未实施旅游部分之费用，享有返还请求权。[page]
(2)旅游业者的解除权
第一，旅游因缔约时所未预见的不可抗力事由遭受重大的困扰、干扰、危险的，旅行社可以解除合同。依照我国合同法第94条第一款的规定，因不可抗力之发生致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。不可抗力为合同解除的法定事由，在旅游进行中发生不可抗力情形的，当事人双方均可行使解除权解除合同，就各自之给付享有不当得利返还请求权和损害赔偿请求权。
第二，旅客不履行附随义务妨碍旅游的安全秩序或进行的，情节重大的，旅行社可以解除合同。一般而言，旅游开始以后，依照诚信原则以及旅游合同的特性，旅客负有一定的附随义务，因旅客违反该义务而导致旅游不能正常进行的，旅行社享有合同解除权。
[注释]：
[27] 参见台湾民法典224条，德国民法典278条，我国合同法第121条之规定
[28] 台湾“最高法院”民事判决80年上字第七九二号。台湾学者黄茂荣、曾隆兴也持此观点。
[29] 孙森焱：《旅游契约之研究》，载《东吴大学法律学报》，第十一卷第一期，第8页。
[30] 林诚二前引文，第399页。
[31] 该范本第10条规定：“经乙方同意，甲方可以将其在本旅游合同上的权利义务转让给具有参加本次旅游条件的第三人，但应当在约定的出发日前 日通知乙方。如有费用增加，由甲方负担。”
[32] 台湾地区民法第514—4条第二款规定，旅游营业人依前项规定变更旅游内容时，其因此所减少之费用，应退还于旅客;所增加之费用，不得向旅客收取
[33] 此处“不能受领给付”是指因客观之事由不能参加旅游，如疾病、无法休假等。“拒绝受领”指主要因旅客主观上原因不能受领，例如，因担心旅游地之社会治安状况不愿参加旅游、因经济上困难而不再参加等情形。
[34] 参见我国合同法第94条第一项之规定。
[35] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第351-352页。
[36] 台湾民法典第511条规定：“工作未完成前，定作人得随时终止契约。但应赔偿承揽人因契约终止而生之损害。”
[37] 该条立法理由书解释说：“债权人因债务不履行致其财产权受损害者，固锝依债务不履行之有关规定求偿。惟如同时侵害债权人之人格权致其受有非财产上之损害者，依现行规定，仅得依据侵权行为之规定求偿。是同一事件所发生之损害竟应分别适用不同之规定解决，理论上尚有未妥，且因侵权行为之要件较债务不履行规定严苛，如故意、过失等要件举证困难、对债权人之保护亦嫌未周。为免法律割裂适用，并充分保障债权人之权益，爰增订本条规定，俾求公允。”转引自王泽鉴：《法学思维与民法实例》，三民书局1999年版，第116页。[page]
