据商务部官网数据显示,2008年1至5月全国新批设立外商投资企业11915家,实际使用外资427.78亿美元,同比增长54.97% (1)。外商直接投资已经成为中国产业经济结构中非常重要的一部分。外商投资企业的繁荣和发展,不仅吸引了众多国外资金进入中国,更引入了大量国外领先的专利技术。
在旧《公司法》和现行中外合资经营企业法律的体系下,外国投资者对中外合资经营企业的出资方式原则上仅限于货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权。随着新《公司法》(2006)的出台,股东对有限责任公司的出资方式更多样化、更具灵活性。除了上述5项列举的财产外,新《公司法》以概括的方式允许其他非货币财产的出资方式。虽然现行中外合资经营企业法律法规没有根据新《公司法》作相应地调整,但2006年初国家工商行政管理总局、商务部等四部委联合颁布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》原则上肯定了新《公司法》对外商投资企业(包括中外合资经营企业)的适用。
虽然新《公司法》在公司出资制度领域向前迈进了一大步, 但尚未能为专利使用权出资方式提供一个理想的制度规范。法律没有禁止专利使用权出资,但同时法律也没有以列举的方式从立法上明文肯定专利使用权的出资方式。这就使法律工组者在实践操作过程中遇到诸多法律障碍。本文就外国投资者以专利使用权对中外合资经营企业出资的法律问题加以探讨。
1 专利使用权出资的涵义
1.1 专利使用权的涵义
专利权人实现其权利主要有两种方式:一是专利权人自己实施专利技术;二是专利权人将专利许可他人使用或转让给他人使用(2)。据此,专利使用权出资的方式就分为两种,学术上分别称其为狭义专利使用权出资和广义专利使用权出资。前者指专利权人以其自有的专利使用权对公司出资入股,成为公司股东,而公司享有该专利的使用权,但出资人继续拥有该专利的所有权;后者除包括前者外,还指专利权的被许可使用人以其获得的专利使用权对公司出资入股,成为公司股东。本文仅就狭义专利使用权出资展开讨论。
1.2 专利权出资与专利使用权出资的比较
专利权出资已较为普遍,新老《公司法》和现行中外合资经营企业法律法规都明文认可专利权的出资方式。但专利权出资和专利使用权出资在法律上存在明显差异,主要表现为出资客体不同:以专利权出资的,客体为专利所有权,一旦出资完成,出资人须将专利转让给公司,从而丧失对专利的所有权;以专利使用权出资的,客体为专利使用权,出资完成后,公司仅获得该专利的使用权而非所有权,而专利的所有权仍为出资人所有。[page]
2 专利使用权出资的可行性
2.1 中国法律体系下专利使用权出资的可行性
2.1.1 国家层面法律、法规的规定
新《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。新《公司法》对出资方式的表述由旧《公司法》中的列举式改为列举式与概括式相结合的表述方法,由此丰富了股东的出资方式,为股东提供了更多可自由选择的出资方式(3)。也就是说,如果以非货币财产出资,只要符合“可以用货币估价”和“可以依法转让”这两个法定条件且不违反法律、行政法规的规定,任何形式的非货币财产都可以对公司进行出资。在现行法律和行政法规中,禁止性条款仅出现在《公司登记管理条例》第14条和《公司注册资本登记管理规定》第8条,即“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。很明显,专利使用权没有落入法律、行政法规明文禁止的行列。换言之,只要专利使用权出资符合“可以用货币估价”和“可以依法转让”这两个法定条件,该行为就合乎新《公司法》对出资形式的硬性要求。
(1) 评估作价
在司法实践中,专利权人通过专利权许可的方式从被许可人处获取收益的做法已屡见不鲜。既然存在现实的收益,这其间就必然存在合理的评估方法。实践操作中对专利使用权出资之投资价值的评估方法主要有两种:一是利润分享法-即接受投资的企业将引入的专利技术用于生产经营活动期间,将生产经营所获得的利润按照一定的比例提成来确定该专利技术的许可使用价格;二是提成率法-即接受投资的企业在使用该专利技术期间,按照其产品销售价格的一定比例提取,然后累计相加来确定该专利技术的许可使用价格(4)。实际上这是将专利使用权资本化的一个过程。资本化后的专利使用权被量化了,这其实就是对专利使用权的评估作价。
(2) 依法转让
占有、使用、收益和处分四项权能构成了所有权的全部内容。根据民法理论,占有、使用和收益权能都能从所有权中分离出来交由他人行使。一旦该权能从所有权中分离出来,即具备了流通性,也即可转让性。此外,新旧《公司法》和《中外合资经营企业法》均规定土地使用权可以作为出资。既然土地使用权可以从土地所有权中分离出来作为出资,笔者认为专利使用权同样可以从专利所有权中分离出来作为可流通的财产对公司进行出资。[page]
此外,作为就新《公司法》对外商投资企业适用问题而出台的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十条规定:“外商投资的公司的股东出资方式应当符合《公司法》第27条、《公司登记管理条例》第14条和《公司注册资本登记管理规定》的规定,在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前,股东以《公司登记管理条例》第14条第二款所列财产以外的其他财产出资的,应当经境内依法设立的评估机构评估作价、核实财产,不得高估或低估作价”。虽然目前政府部门尚未出台任何对以《公司登记管理条例》第14条第二款所列财产以外的其他财产出资的规定,但该执行意见却给我们传达了这样一个信号:在符合相关法律、法规的规定之前提下,对专利使用权依法、公正地评估作价后,其完全可以作为非货币财产对中外合资经营企业进行出资。
2.1.2 地方层面法律、法规的规定
2006年4月上海工商行政管理局和浦东新区人民政府联合印发了《浦东新区商标专用权出资试行办法》,该办法第5条明文肯定了以商标使用权出资的方式。
虽然目前还没有与该办法相类似的针对专利使用权出资的规定出台,但从政府部门出台该办法这一行政行为可以看出:政府部门对知识产权使用权出资的合法性是持肯定态度。换句话说,该办法的出台是以立法的形式肯定了知识产权使用权出资的合法性。如果商标使用权可以出资,那么笔者认为专利使用权同样可以作为非货币资产对公司进行出资。
2.2 中国企业会计准则体系下专利使用权出资的可行性
企业会计准则第六号第3条将无形资产定义为“企业拥有或控制的没有实物形态的可辨认的非货币性资产”;该条同时规定“资产在满足下列条件之一的,符合可辨认标准:资产满足下列条件之一的,符合无形资产定义中的可辨认性标准:(a)能够从企业中分离或者划分出来,并能单独或者与相关合同、资产或负债一起,用于出售、转移、授予许可、租赁或者交换;或(b)源自合同性权利或其他法定权利,无论这些权利是否可以从企业或其他权利和义务中转移或者分离”。该准则第4条又规定:“无形资产同时满足下列条件的,才能予以确认:(a)与该无形资产有关的经济利益很可能流入企业;(b)该无形资产的成本能够可靠地计量”。
很明显,专利使用权完全符合上述可辨认性的标准。就确认无形资产所需的条件而言:首先,以专利技术使用权出资的目的之一就是企业在使用该专利技术后能提高自身的生产水平,提高产品质量,以赢得更多的消费者和客户。无疑,公司将被许可的专利技术投产后,一定会有与该项被许可技术有关的经济利益流入企业(5);其次,对该专利技术使用权成本计量的实质是将专利使用权资本化,即为对该专利使用权评估作价。评估作价的可行性已在上文阐述,此处不再重复。就此,我们可以看出,从会计合规的角度,专利使用权出资也是完全可行的。[page]
3 立法呼吁
基于上述分析,我们可以得知在现行中国法律体系下以专利使用权出资是完全可行,且符合法律规定的。可遗憾的是,法律未以明文列举的方式允许专利使用权出资,这就给法律工作者在实践操作中带来诸多不便。有些地方的政府官员会基于法律没有明确规定允许外国投资者以专利使用权出资为由拒绝批准和登记该等出资方式,导致审批和登记时间冗长,更甚者使项目无法继续进行。
有鉴于此,笔者呼吁立法者能够出台相关规定,以明文列举的方式肯定外国投资者以专利使用权出资的合法性,以便各地政府官员在实践审批和登记操作过程中有法可依靠,有据可寻,从而加快相关审批和登记程序。
4 结束语
正如吴汉东先生在其《关于知识产权基本制度的经济学思考》一文中所写:“知识产品在经济学上是资源,在法律上则可视为一种财产。知识产品之所以能够成为知识财产,成为财产法的保护对象,从经济动因来说主要有两点:(1)知识产品的有用性;(2)知识产品的稀缺性”(6),在当前知识经济高速发展的时代,只有充分利用好知识产品,才能最大化地提高其社会价值;专利技术是知识产品的重要组成部分,将专利使用权资本化作为出资投入公司,无疑是对专利-这一知识产品中的重要资源-最有效利用的方式之一。
