上诉人武汉市城乡建设开发公司(以下简称城乡公司)因与被上诉人威建实业有限公司(以下简称威建公司)以及原审第三人武汉东龙房地产开发有限公司(以下简称东龙公司)中外合作经营合同纠纷一案，不服武汉市中级人民法院(2001)武民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭， 于2002年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人城乡公司的委托代理人郑东平、王晖，被上诉人威建公司的委托代理人王海漫和第三人东龙公司的委托代理人姬建生、祁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院查明：1992年9月4日，甲方城乡公司与乙方香港东明国际有限公司(以下简称东明公司)签订了《合作经营武汉东龙房地产开发有限公司合同书》(以下简称《合同书》)，约定：双方在武汉共同设立中外合作经营公司——东龙公司，合作公司投资金额为人民币8000万元，注册资本人民币6000万元，全部由乙方以在中国内地投资 所获利润人民币认缴出资。合作项目及规模：开发土地400市亩，分为两期，每期分为两段交叉实施，开发周期15年。合作条件：甲方分两期提供小沙湖400市亩土地使用权和新区房地产开发经营管理、工程技术保障等作为合作条件;乙方负责投入土地开发和商品房等建设所需费用。关于双方在两期开发中的具体权利义务，《合同书》第9条约定：…… ②第一期第一段，由甲方实施土地征用(200亩)、拆迁及场地三通一平工程。工程包干费4400万元由乙方分三期付给甲方，即在《项目合作议定书》生效后，乙方向甲方付定金人民币200万元;办完征地红线及批准项目立项后，乙方向甲方付人民币2000万元;在批准组建项目立项后，乙方向甲方支付1000万元;在完成场地三通一平工程后，乙方向甲方付清包干费尾款1200万元。③第二期第一段，乙方于1993年9月底前继续委托甲方在连接第一期工程地点填湖征地200市亩，甲方实施征地拆迁、三通一平工程的包干费合计人民币5000万元，按照第一期第一段的付款办法，由乙方分期付给甲方，盈亏由甲方包干。④第一期第二段和第二期第二段为商品房建设阶段，由甲乙双方组建的合作公司经营。合作公司组建完成后，立即进行第一期第二段商品房35万平方米的建设，建设周期6年。关于利润分配，第31条约定：按甲方三成、乙方七成的比例进行分配，若经营出现亏损亦按上述比例由双方共同承担。关于合同终止及违约责任，第41条约定：由于一方不履行合同、章程规定的责任和义务，或严重违反合同、章程的规定，造成合作公司无法经营或无法达到合作公司规定的经营目的，视作违约方片面终止合同，另一方除有权向违约方索赔外，并有权按合同规定报原审批机构批准终止合同。第42条约定：甲乙任何一方如不按本合同及其附件的规定履行其所承担的责任和义务，即构成违约。守约方有权书面催告违约方限期改正，如逾期仍未践约，则视同违约方放弃合同一切权利，自动退出合营企业。[page]
该《合同书》还约定了其他事项。
东明公司按照约定，自1992年6月至1993年5月先后5次通过中山市南头化建物资公司、中山市怡华集团有限公司向城乡公司支付了第一期开发200亩建设用地的征地拆迁、场地三通一平包干费共计4200万元。城乡公司亦按合同约定，进行征地、立项、拆迁及场地三通一平，并办理合作公司的组建及相关手续。1992年12月12日，双方合作设立的东龙公司经工商登记成立。1993年2月29日，城乡公司通过划拨取得小沙湖200亩(面积140172平方米)土地使用权证，并将该土地交给东龙公司进行第一期商品房开发。1994年3月1日，东龙公司向城乡公司付款230万元，城乡公司出具了收据并将其中200万元记账为工程尾款，30万元为垫付款。
1995年4月25日，经武汉市政府有关部门批准，东明公司将其在东龙公司中的全部权益转让给威建公司。
2000年9月，城乡公司将其取得的土地使用权采用分期分批的形式转让到东龙公司名下。
2001年6月，威建公司制作一份给城乡公司的《关于限期改正公函》，要求其于收到该函之日30日内补足差欠的土地，并全面完成建设用地的三通一平，威建公司对此函办理了公证，并于同月28日送交给城乡公司。同年8月3日，威建公司提起诉讼，以城乡公司违约并经书面催告后仍未践约为由，请求确认被告城乡公司已丧失《合同书》的一切权利，退出合营企业;返还原告已支付的三通一平工程款1000万元。
一审期间，原审依威建公司申请，委托鉴定部门对争议地块的三通一平工程所需费用进行了评估，鉴定结论：该200亩土地三通一平所需工程款及费用为5012250。62元。
另查明，在第一期土地开发200亩地块上，现已建成大片商品房，形成“东龙世纪花园”住宅小区。据威建公司称，已开发建房约占200亩土地的三分之一。合作双方没有实施第二期 征地及开发计划。
另查明，依《合同书》第45条约定：对于履行本合同中发生的一切争议，如通过协商或调解无效，则提请仲裁机构或司法机关依法审理解决。该条约定有关争议既可提请仲裁又可提起诉讼，应认定该仲裁协议无效，原审和本院对本案有管辖权。
原审判决认为，香港东明公司与被告城乡公司签订的《合同书》以及东明公司经政府有关部门批准，将其在第三人中的全部权益转让给原告威建公司后，威建公司与城乡公司签订的补充协议，均系双方真实意思表示，符合有关法律规定， 应认定合法有效。被告未按合同约定完成200亩建设用地的三通一平工程，2001年6月，原告发函后，被告仍未履约，其行为构成根本性违约，双方签订的合作经营合同及补充协议应予解除。合同解除后，原告应到政府有关部门办理相关手续。原告起诉要求被告退出合营企业、返还原告已支付的三通一平工程款的诉讼请求有理，应予支持，但其要求被告返还工程款1000万元数额过高，对其超出鉴定部门评估数额以外的请求不予支持。被告辩称其已于1994年完成三通一平工程，无证据证实，该事实不成立;被告认为原告的起诉已超过诉讼时效，诉权不应再受法律保护，经查，双方并未约定完成三通一平工程的具体时间，故原告可随时主张权利，被告的此答辩理由亦无事实和法律依据，本院均不予支持。[page]
