一、中外合作经营企业外商先行回收投资制度的研究现状
自从1988年《中外合作经营企业法》第22条正式确立合作企业外方先行回收投资制度以来，该制度在我国引资实践中的运用已30余年。这30年来《中外合作经营企业法》外商先行回收制度经历了官方多次的“小修小补”，但还是没有使我国外资立法走出捉襟见肘的困境。学界对先行回收投资制度的探讨与争鸣，也从未间断过。当下，对这个问题研究的着力点在该制度的“存废”和“修整与重塑”上，学界目前对这个问题的研究存在两种对立的观点：
否定观点：持此观点的学者认为，在知识经济快速发展的今天，应废除现行的允许中外合作经营企业外方先行回收投资的法律制度。允许合作企业外方先行回收投资的主要目的是为了鼓励外商投入先进的技术和设备，在改革开放的初期，采取这种做法有情可原。然而，在已进入知识经济年代的今天，技术和设备的淘汰速度越来越快，在合作企业创办之初，外方带来的技术和设备看似先进，可是没过若干年，在合作期限届满时，这些技术和设备已显落后，即使全部归中方所有，又有何用?[1]
肯定观点：持此观点学者认为，在我国，现在提议废除合作企业外方先行回收投资的制度，为时尚早。[2]上述判断恐有言过其实之嫌，更何况，在当前，合作企业外方先行回收投资法律制度的存在，对推动我国“积极、合理、有效”吸收投资政策的实现仍具有一定的意义。允许外商先行回收投资，可以减轻因投资数目大、回收周期长对外商所产生的巨大还贷压力，这对促进外商投资我国优先发展的基础设施等项目，可起到不可替代的激励作用。
合作企业外商先行回收投资制度是“存”还是“废”，要从多方面考证后，才能作出结论。
二、对中外合作经营企业外方先行回收投资制度的性质分析及评价
因对合作企业外方先行回收投资制度观察角度各异，迄今为止，国内学者提出的有关该制度定性的学说大致有两类：一类试图对该制度的法律性质进行定位;另一类则与法律定性无关，实际上是对该制度经济性质的说明。[3]
(一)关于中外合作经营企业外方先行回收投资经济性质的学说评析
1.优先补偿说。该说认为，允许合作企业外方先行回收投资是对其投资的一种优先补偿。在合作企业的创办实践中，外方通常以现金、机器设备和技术设备等投资。外方的出资往往贷之于国外的银行，需要分期还本付息，通过先行回收投资制度，合作企业外方就可以用每次回收的资本金，逐笔偿还国外银行的贷款，从而大大减轻其还贷的压力，刺激其持续长久投资的积极性。从资本制度的表征来看，中国虽然没有资金配套问题;但不能据此认为中方占了极大便宜，外方合作者仍可有以下几个方面的优惠：一是因土地使用费在合作期内不收取，合作企业不需缴纳场地使用费，因而减少了开支;二是由于土地使用费不必一次性计入投资总额，这就避免净增加注册资本，减少投资者的风险和责任，外方的分配比例可以大于中方。由此可见，合作经营方付出的代价和取得的补偿大致是相当的。[4][page]
2.保本经营说。该说认为“合作企业顽强生命力的原因在于，外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内外商先行回收投资，使外国投资者的投资原本和利润都有保证，从而减少或避免商业风险。”[5]显而易见，保本经营说违背合营企业中外双方“共担风险”原则;也违背我国中外合作经营企业的立法本意和国际投资法的基本原则之一——公平原则。保本经营说也不符合合作企业法中有关外方先行回收投资后仍应承担合作企业后续债务的规定。由此可见，外商先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损时的赔本可能，风险尤存。
3.让利说。[6]该学说被学界达成共识者居多。该说认为外商先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，是国家对外商投资的促进、鼓励政策。回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收的投资主要来自两个方面：(1)中国合作者的让利。(2)中国政府的让利。笔者认为把外商先行回收投资制度定性为让利说欠妥，起码应该称“暂时性让利说”。让外商先行回收投资，笔者个人认为从我国和谐社会语境来审视，合作合同成立基础“显失公平”，但从原初条件视角来分析，这是一种“妥协式的意思自治”，是主动“妥协契合”。这一点我想中国政府特别是当初该制度的制订者应该是心知肚明的。如果“暂时性让利说”是对“外商先行回收投资制度性质的经济说明”，那么“妥协式契合说”应该是对中外合作企业外方先行回收投资制度的法律定性(笔者后面将详细阐述)。
以上三种学说都力图从经济上阐明合作企业外方先行回收投资的性质，不同的是选择的视角不同。尽管如此，以上三种学说的缺陷亦很明显，再说这些学说毕竟没有道出该制度在法律上的实质和特征。
(二)关于中外合作经营企业外方先行回收投资法律定性的学说及评析
目前，针对合作企业外方先行回收投资法律性质的学说主要有三种：
1.股权转让说。该说认为，合作企业外方先行回收投资实际上是合作企业内部的股权转让过程，外方通过先行回收投资在合作企业中逐步减少股本，等于中方用本来应该分得的利润来购买外方对应的股本，而不是外方从合作企业中抽出资本金，合作企业的注册资本不会减少。只要我们细加分析，不难发现其存在难以自圆其说的缺陷。中方让渡利润，取得股权;外方出让股权，获得利润。按常理这是一个合于逻辑的股权转让关系，照此推理下去，中外双方的股权比例会呈现出此消彼长的态势。随之，企业的经营管理权、收益分配权，亦即随着外商先行回收投资进程的深入，向中方倾置，企业性质和类型的变更将在所难免。中外合作经营企业最终要蜕变成一个中国内资企业了，倘若如此，外方投资回收完毕，外方实际已经不是该企业的股东了。事实并非如此，就算外方先行回收完毕，其在合作企业中的地位不会改变，仍然享受着股东的权利和义务。根据1995年国务院制定的《中外合作经营法实施细则》(以下简称《实施细则》)第50条以及2005年财政部发布的《中外合作经营企业外商先行回收投资制度审批办法》(以下简称《审批办法》)第4条第3项的规定：外国合作者先行回收投资后，对企业的债务还应承担责任;其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。股权转让说违背了权利义务一致原则，与民法的精神相悖。另外，我们还可以从一个简单的渠道来论证股权转让说的不足：在中外合作企业不盈利的情况下，外商仍可通过固定资产折旧的方式回收投资，这种情形无关合作企业的收益分配，股权转让说的缺陷不攻自破。[page]
2.减资说。该说认为外方在合作企业的资本额随着外方先行回收投资而逐步减少。笔者认为，此种观点难免有以偏概全之虞。根据我国的法律规定，外方先行回收投资有四种方式，即扩大收益分配比例，税收同收投资，提取固定资产折旧费及摊提无形资本摊销金。显然，从企业利润中以扩大收益分配比例的方式，不涉及企业注册资本，从企业税收利润中先行回收投资，会减少国家税收，但也不涉及到注册资本。但从企业固定资产折旧费中回收投资和从无形资产摊销费中回收投资，可能会导致注册资本的减少，这与资本维持原则背道而驰。减资说的缺陷亦显而易见。
3.特殊信贷说。[7]即把先行回收投资的行为视为一种特殊信贷。这种学说表面上能弥补股权转让说和减资说的不足，既不构成外方对中方的资本转让，也不会减损外方在合作企业中的股本，同时要求共担风险。笔者认为这种学说因理论而理论，缺乏对外商先行回收投资制度性质分析的目的性和导向性，表面看来能自圆其说，实际上是脱离实践的海市蜃楼。它既忽略了立法者的立法旨意，也忽略了外商先行回收投资制度存在的原初条件和和谐社会语境下中国的经济发展形势。
从现有的各种理论来看，都不足以完整准确地阐明这一制度的法律性质，容易造成对该制度理解和运用的不当，导致中外双方权利义务配置失衡或不当，进而影响该制度在社会主义现代化建设过程中积极作用的发挥。这就促使我们在立足中国改革开放的实践，立足外商先行回收投资制度的过去、现在和将来的发展历程的基础上去寻找一种符合与外商先行回收投资法律制度的基本特征相符合的新的学说来支持该项制度。笔者认为“妥协式契合说”与上述标准相吻合。在后面的论述中，笔者将围绕“妥协式契合说”渐进式地展开阐述。
三、外商先行回收投资制度的合理性质疑
如前所述，外商先行回收投资制度，在促进、激励外商投资的实践中确曾起到过积极的作用;然而，时过境迁，经过近30年的发展，我国经济体制经历了从计划经济到市场经济的历史性变革。当时我国经济发展面临的困境和种种棘手的问题逐步消除，尤其是中国加入WTO后，我国所处的国际环境发了显著的变化，中外合作企业外商先行回收投资制度已失去了其赖以存在的经济基础，当时中方制定该制度的法律依据也受到了挑战。从和谐社会视角去考察外商先行回收投资制度，从外商先行回收投资制度实施的历程来思考，外商先行回收投资制度于理相悖。若不及时调整外商先行回收投资制度，仍“妥协契合”，笔者认为实属不必，亦不值，抑或叫错误，其主要理由如下：[page]
第一，在市场经济条件下，外商先行回收投资制度有“抑内让外”之嫌。从1993年中共十四大确定我国社会主义市场经济的改革目标，到2003年十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制的决定》的通过，历时10年的经济体制改革，中国的市场经济体制已基本形成且不断走向完善，市场经济实行经济关系契约化，强调市场主体地位平等，是市场经济得以运行的内在要求。在这种经济环境下，再给中外合作经营企业外商先行回收投资优惠政策，不但违反了优惠政策的本意，而且势必使中方企业承担更大的经营风险。长此以往，势必会挫伤国内企业的积极性，威胁国内民族企业的发展。就算合作期届满，合作企业的全部固定资产归中方所有，“按照成本效果分析方法，其合理性究竟几何，需要进一步探讨”。[8]笔者无力进行精确的量化，想必众所周知，高新技术发展一日千里，引进时“先进”的机器设备等，在合作期限届满时“先进”的设备和技术早就被淘汰出局，这种不对价是显而易见的，其不合理性亦是不言而喻的。
第二，从中方政府来说，眼前的税收，是要用巨额的外汇收支不平衡作风险代价的。在未来的十几二十年的回收期限内，如果人民币币值产生波动，潜在的风险是巨大的，因汇率损失所导致的巨额债务负担的教训早已给我们深刻的启示，但令人担忧的是中方和其主管部门都没有重视和防范汇率风险的意识和措施。[9]
第三，在新时期，税收优惠不是跨国公司投资决策的决定因素。根据美国对欧洲和地中海沿岸23个国家和722家企业就投资环境问题的专项调查显示：外企认为理想的投资环境包括发达的市场经济，先进的科技，健全的金融税收体制，健全的汇率，完善的基础设施，良好的卫生和环境(医疗服务、教育水平、人的素质、生活质量、犯罪率等)[10].这说明外商的投资理念在新形势下已由寻求政策优惠向依靠市场优化转变。寻求市场的投资者认为，市场保护的重要性高于财政优惠和其它优惠。[11]可见，优惠措施只有在其它情况相等的情况下，才能显示出威力。
现在的情况是，国际国内的投资环境发生了变化，可我国计划经济年代产生的优惠政策依旧故我。外商先行回收投资制度与中国经济发展的现实所表现出来的不契合以及这种不契合所体现出来的不合理就成了我国提高外资利用效益和中方在合作企业的地位、保护中方利益的一大障碍。
四、对中外合作企业外商先回收投资制度合法性的质疑
(一)从公司法的视角来分析
[page]根据《中外合作企业法》第22条、《实施细则》第14条的规定：组织形式为有限责任公司的法人合作企业以全部资产对合作企业的债务承担债务，但双方也可以约定债务分担方式，即合作双方中的某一方可根据合同约定承担超出或低于自己出资额的风险责任。据此约定承担低于出资额责任的那一方就可以以其全部资产向外承担责任后享有向合作另一方追偿的权利。[12]这种规定与有限责任公司责任承担机理相悖。不管是1993年《公司法》，还是2005年修订后的《公司法》，都明确规定发起人的财产独立于公司的财产。发起人以出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产为限为公司债务承担责任，不存在发起人与公司债务发生直接联系的情况，也不存在债务分担约定问题;外商先行回收投资，中方风险还本，这还与公司法“风险与收益一致”原则相违背。因此，有学者认为将合作经营企业戴上有限责任公司的帽子，把有限责任公司这种公司形式搞得不伦不类。[13]
(二)从经济法的视角分析
经济法又被称作政府干预经济之法。国际投资中东道国政府如何摆正自己在外商投资领域经济运行过程中的地位，更有效地提高中外合作经营企业的业绩呢?对这个问题学界有三种不同的观点和主张：
第一种是抑制或取消过分、严格的政府干预行为。提出这种主张的成员认为，对国际投资的政府干预与多边国际投资立法所追求的理念相悖。目前，有关国际投资的国际法制的一个主要目标就是尽可能减少政府对国际投资的政策干预和影响。[14]
第二种主张是支持积极的政府干预。这种观点认为积极的政府干预与国际经济一体化和市场导向规则是并行不悖的。[15]
第三种观点是折中的主张。该观点认为东道国政府有权进行适当的政府干预，而何为适当的政府干预，可以由各国自行决定。
从我国现行的中外合作经营企业外商先行回收投资制度的立法规定来看，与外商先行回收投资相关的法律规范多为任意性规范、授权性规范。立法内容为中外双方的“意思自治”提供了过于广泛的选择空间和自由余地。中外合作企业虽然为契约型合作企业，但在国内外经济环境发生显著变化的现阶段特别是全球经济发展极不平衡的时期，用弱化政府干预和控制的《中外合作经营企业法》对外商先行回收投资制度进行规制，与经济法精髓“适度干预”、“适时干预”理念相背离。
(三)从国际法的视角分析
根据国民待遇的要求，内国人给予外国人的待遇因此可以不低于内国人，但不能高于内国人;根据现代国际法关于国家间主权平等原则及国家属地优越权原则，外国人在法律上与东道国国民享有同等待遇和同等保护，承担同等义务与责任，但不能要求不同于或更多于东道国国民所享有的权利，更不能处于特权地位，也不能承担更多的义务。[16]显而易见，现代国际法不承认外国人在内国享有超过内国人的权利。在和谐社会语境下，外商先行回收投资制度给予外国投资者的待遇实际上是一种“超国民待遇”，明显与现代国际法和TRIMs协议中的国民待遇原则不相符合。[page]
通过上述对外商先行回收制度的合法性的分析，笔者不敢说“先行回收投资制度”这一对外商的措施于法无据，但是可以肯定的是，从和谐社会的视角，用现代法的理念去评判合作企业外商先行回收投资制度，我们不难发现，外商先行回收投资制度表现出很多与现代法理念不和谐乃至相冲突的因素。其实，在当时的情况下，中方已经发现该制度对中方的不利，这一点，只要我们仔细阅读外商先行回收投资制度的相关法律规定，一定能揣摩出其中之意。那中方又奈何给外商先行回收投资这样优惠的政策呢?当时中国促进经济发展的条件不理想，中方又想多、快、好、省地发展本国经济，在这样一种“为难”的局势下，给外商先行回收投资这样的优待，与其说是一种促进激励政策倒不如说是一种妥协式契合。在这种情况下的让利优惠，对外方而言，确有“不当得利”之嫌，也含有“乘人之危”之意。
五、结论
结合“对外合作企业外商先行回收制度合理性的质疑”，笔者认为，外商先行回收投资制度的法律性质应该界定为妥协式契合关系。
在新形式下，全球经济一体化、国际经济关系契约化已是一种客观存在，妥协式契合关系实际上是一种不和谐的契合关系，是一种权益配置失衡的契合关系。这种契合关系与我国和谐社会建设的主旋律相阻相背。中外合作经营企业外商先行回收投资制度其积极作用逐渐消退，其负面效应愈来愈为国人所关注。长此以往，不但减少了国家的财政收入，挫伤了国内企业的积极性，威胁了民族企业的发展，影响了外资政策的稳定性，扩大了地区差异，扭曲了外资流向，助长了“假外资”的蔓延，同时，使外商投资的战略动机出现错位，使外资不能深入地参与我国市场竞争，最终影响了我国利用外资的数量和质量。[17]对此，我们认为和谐社会语境下“外商先行回收投资制度”应予废止。
