上诉人上海申化科技公司(以下简称{公司6})因技术秘密转让合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2001)沪一中知初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并于2007年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人{公司6}的法定代表人张烈银、委托代理人{李0X}、{陈1X}律师，被上诉人{厂2}(以下简称彩印厂)的法定代表人{夏3X}、委托代理人{李4X}律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1988年5月8日，原、被告签订了《联营合同》(以下简称《5.8联营合同》)，其中约定，双方共同投资筹建生产车间，生产无毒食品包装用的胶粘剂。原告负责生产胶粘剂产品的配方、工艺流程、操作规程、分析方法、设备名称、设备规格等技术资料，提供项目可行性分析资料等;被告负责提供生产胶粘剂所需的厂房、仓库、生活办公用房、供水供电等公共设施，并与原告共同承担产品的销售等。双方还就利润分配等作了约定。
1990年1月，原、被告签订《技术转让合同》，约定：原告向被告转让非专利技术“食品复合包装材料用胶粘剂”，该非专利技术的类型为双组份溶剂型聚氨酯胶粘剂，分别称主剂和固化剂，主剂的贮存期为12个月，固化剂的贮存期为6个月;复合物的耐温范围是-40℃～121℃，该耐温范围指在-40℃下长期贮存，在121℃下蒸煮40分钟。合同还约定：原告以书面方式向被告提供配方、工艺等技术资料共七件、生产用原材料清单等。该非专利技术的使用范围是在被告所在地厂内生产经营适应包装用食品级胶粘剂，设备设计生产能力为每年220吨，若需添置设备、扩大生产能力，需得原告的同意。原告负责为被告培训生产所需的分析测试、配方工艺流程、操作规程、分析方法等人员;派技术人员到被告处监督产品的生产制造，把好产品质量关;并负责产品销售后的技术服务工作及生产过程中的技术问题。原告的技术转让费自1992年到1999年底均按产品税前利润的25%提成;1999年12月底以后，该产品继续生产时，原告仍继续按该产品税前利润的25%提成技术转让费。合同的起止期限为1990年1月至1999年12月底。
1990年1月4日，原、被告另签订《联营合同》(以下简称《1.4联营合同》)，合同对联营利润的分配作了约定。
双方当事人{确5X}，上述《技术转让合同》和《1.4联营合同》系由《5.8联营合同》分解而来，《技术转让合同》与《5.8联营合同》中技术标的物相同。
1992年4月，被告与案外人(香港)加维发展有限公司(以下简称加维公司)签订了有效期为12年的《昆山嘉力普胶粘剂有限公司合同》。合同约定：合营公司的生产经营范围是聚氨酯胶粘剂、油墨等精细化工产品;双方各出资18万美元，被告的出资额中技术作价5万美元。[page]
原告知悉被告与加维公司合资后，于1992年6月4日与被告签订《补充协议》，{确5X}：原告同意由被告出面合资办厂，新建和扩大生产能力，并取名为昆山嘉力普胶粘剂有限公司(该公司后改名为昆山嘉力普胶粘剂油墨有限公司，以下简称嘉力普公司);原、被告联营生产胶粘剂产品已形成年生产400吨的能力，此原有基础不与外商合资。双方约定：1、原、被告原联合生产经营的规模、技术经济权益、利润分配及有效期等，全部仍按原签订的技术转让合同和联营生产合同内容执行。2、经中外合资扩大生产能力后，若年产值在800万元以下，则其中的30%为中外双方共享利益部分;若年产值在800-1000万元，则其中的240万元为中外双方共享利益的范围;若年产值超过1000万元，则800万元以上部分为中外双方共享利益的范围，且外方不享有技术权益。其中被告所得的经济利益由原、被告双方按原订的技术转让合同和联营合同规定进行分配。3、合资生产胶粘剂时，厂房、设备的扩大更新、增添配套所需资金，中方部分由双方原联营车间提取的大修理基金支出，不足部分按原联营合同分成比例由双方分担。4、合资生产的胶粘剂的技术权益仍归原告所有，原告全面负责合资后该产品的生产技术和质量控制。5、原告方委派总经理担任嘉力普公司的董事并参与经营管理工作。6、中外合资期满或提前终止合营后，中方所得的分割财产，双方仍按原联营合同分配，若因不可抗力造成损失，中方负担部分，双方也按原联营合同约定的比例分担。7、原告同意中外合资部分的经营管理方面按合资合同和章程执行。
自1990年到1996年，被告均向原告分配了技术转让费。1997年7月，因与被告意见分歧，原告人员离开被告。1998年4月，原告因被告拖欠技术转让合同项下的技术转让费而向原审法院起诉被告，原审法院立案(1998)沪一中知初字第17号予以受理。1999年12月10日，原审法院判决被告向原告支付至1998年底的技术转让费2，942，554.08元。被告不服，提出上诉。期间，原告向被告寄发了催告函，要求被告向原告提供双方联营的胶粘剂车间的财务报表，并按照《技术转让合同》向原告支付1999年和2000年的技术转让费。2001年12月20日，上海市高级人民法院以(2000)沪高知终字第11号民事判决维持原判。此后，被告又申请再审，最高人民法院于2006年5月9日以(2002)民三监字第19-2号《驳回申请再审通知书》驳回了被告的再审申请。
另查明，在原、被告联营期间，双方在共同署名的产品说明书中罗列的张申牌ZS系列聚氨酯胶粘剂既包括脂肪族聚氨酯胶粘剂，又包括芳香族聚氨酯胶粘剂。产品说明书记载，这些胶粘剂产品均获得沪食监(90)审字第20号和沪食监(90)审字第35号《食品及食品用化工产品卫生审核批复》。被告1990年5月1日制定和实施的《企业标准》中提到“本标准适用于以不饱和的芳香族异氰酸酯为原料而制造的双组份溶剂型聚氨酯胶粘剂”。被告也实际销售了上述两种胶粘剂。被告代理人戴云岚在(1998)沪一中知初字第17号案的代理词中提到：“原告方所谓的90年1月转让给被告方的技术并不是什么新技术，而是早就为被告方所掌握并实际投入生产的技术。”该案一审判决认定：“原告转让的是‘食品符合包装材料用胶粘剂’系列技术，普通胶粘剂只是其中的一种……被告关于其和嘉力普公司生产的是普通胶粘剂……使用的技术不是原告转让技术的辩解，本院不予采信。”被告在上诉状中提到，《技术转让合同》的技术标的物是耐高温脂肪族胶粘剂技术，而联营体生产的是普通胶粘剂，故原告没有依约向被告提交技术。该案二审判决认定：“该技术在联营合同签订后，被上诉人(原告)已经实际交付给上诉人，上诉人也实际生产出产品……上诉人(被告)以合资后自己没有使用该技术为由，少付和拒付……技术转让费属违约行为。”[page]
还查明，根据《补充协议》，原告法定代表人张烈银书写了1992年的三方分利单。1994年5月6日，张烈银签字{确5X}，在原告1992年的应得利润中扣除了496，573.30元的投资额。原告在1996年10月30日和1997年8月29日写给被告的信中，均{确5X}了三方共同投资胶粘剂车间(嘉力普公司)的事实。
1997年4月，嘉力普公司和被告签订《技术使用合作协议》，约定：嘉力普公司向被告提供年产1500吨芳香族聚氨酯胶粘剂生产工程的全套技术资料，包括配方及说明、工艺流程、安全生产操作规程、厂房设计、设备等安装调试、质量测验等技术资料，并给予技术服务;被告不得泄露上述技术秘密;生产线投产前，双方另签联合生产协议。昆山市张浦镇人民政府亦在协议上盖章。
1998年1月，嘉力普公司和被告签订《联营生产合同》，约定：1、在被告厂内建设生产能力为1500吨左右的高质量芳香族食品级聚氨酯胶粘剂生产线，车间行政、生产管理由被告负责;原、被告的关系与此项目无关。2、嘉力普公司负责项目的技术，被告负责出资。3、嘉力普公司只派员负责车间技术管理，被告负责全部生产和财务管理。双方还就车间管理费用、销售费用的核算、分摊以及利润的分配方法等进行了约定。
经对被告1999年到2000年生产、销售ZS系列聚氨酯胶粘剂产品的经营状况及实际利润进行审计，结论为：被告的胶粘剂车间和油墨车间生产胶粘剂产品，其中胶粘剂车间利润总额为-686，150.10元;油墨车间如按《联营生产合同》和《九九年车间核算考核协议》约定来计算应承担的产品销售费用、管理费用、财务费用，利润总额为-392，465.77元，如按1995年至1997年胶粘剂车间平均费用率等来计算应承担的产品销售费用、管理费用、财务费用，利润总额为2，531，62
原审法院在第三次庭审中要求原告明确请求权基础，并当庭作了释明。原告明确，只要在被告处生产胶粘剂产品，不论其是在哪个车间生产，也不论被告是否与他人联营，原告均依据《技术转让合同》主张被告应按约支付技术转让费。
原审法院认为，原、被告先后签订的《技术转让合同》和《补充协议》依法有效，双方均应恪守。本案的主要争议焦点是被告是否应依《技术转让合同》向原告支付1999年和2000年的技术转让费。要对此作出判断首先要对原、被告之间的法律关系进行分析。
1990年1月，原、被告签订《技术转让合同》和《1.4联营合同》，将双方原来的联营关系分解为技术转让关系和联营关系。原、被告之间的技术转让关系诞生。根据《技术转让合同》，原告向被告转让胶粘剂技术，被告也基于该合同的约定产生向原告支付技术转让费的义务。[page]
1992年4月，被告将系争技术作为一部分出资与外商合资成立嘉力普公司。原告得知后，与被告签订《补充协议》，该协议{确5X}：原告同意由被告出面合资成立嘉力普公司，原、被告原联营基础不与外商合资。协议约定：原、被告原联营和技术转让的基础均按原合同执行;经合资扩大生产能力后，根据年产值的大小，确定中外双方共享利益的范围，而被告作为合资企业中方所得利益再由原、被告按原订的技术转让合同和联营合同分配。该协议对合资扩大生产能力所需资金在原、被告之间的分担、技术权益的归属、产品质量的控制、经营管理的参与、合资终止后的利益或损失分担等均作了明文约定。上述条款虽然约定原告可以在被告获利部分再按技术转让合同和联营合同的约定二次分配利润，但是该约定应视为仅在分配方式上沿用原合同中的约定，联系《补充协议》上下文可以判断原、被告之间在保持原有技术转让关系、联营关系的同时，通过对追加投资、利益和损失分担等约定，{确5X}了原告与被告之间、原被告与嘉力普公司之间又形成了一个与原被告之间技术转让合同关系所不同的出资法律关系。此后，原告法定代表人书写三方分利单，签字{确5X}1992年的应得利润以及两次致函被告{确5X}三方共同投资胶粘剂车间(嘉力普公司)的事实均证明原告对技术投资行为的{确5X}。至此可以认为，《补充协议》的约定使原、被告之间技术合作关系从原有的技术转让关系发展为原有技术转让关系和新设技术投资关系两部分。
1997年7月，原告离开被告，双方原联营的胶粘剂车间开始萎缩。被告随后与嘉力普公司又签订《技术使用合作协议》和《联营生产合同》，约定由嘉力普公司提供技术在被告新建油墨车间生产胶粘剂产品。这个阶段与原《补充协议》所约定的内容又有不同，可以认为是本案中有关系争技术的第三个阶段。
为了查明被告胶粘剂产品的税前利润，原审法院委托审计机构对被告生产、销售胶粘剂产品的情况进行了专项审计，结果是作为双方原联营车间的胶粘剂车间亏损，故原、被告的联营车间无利可分。不过，审计结论也表明，被告与嘉力普公司新建的油墨车间若按《联营生产合同》的约定摊算费用，仍为亏损;若按1995年至1997年胶粘剂车间平均费用率等来计算费用，则有盈利。关键问题就是被告的油墨车间如果有盈利，原告是否可以在本案中主张。
原审法院考虑到，在长达十余年的时间内，被告在实际的生产经营中出现了上述三个阶段的发展，即被告与原告联营并签订《技术转让合同》的阶段、被告与原告签订《补充协议》由合资公司进行生产的阶段、被告与合资公司联营生产的阶段，所以要求原告明确其提出请求的权利基础，原告明确其以《技术转让合同》为基础，要求被告按约支付技术转让费。因此，原告是依据《技术转让合同》和《补充协议》中有关《技术转让合同》的约定，行使继续履行请求权。就本案的证据而言，原审法院尚不能判断被告和嘉力普公司在1999年和2000年使用的技术是否系原告转让的技术。不过，即使被告和嘉力普公司使用的是原告的技术，原告要求被告依照《技术转让合同》继续履行支付技术转让费也缺乏法律依据。首先，判断原告对被告这一阶段的生产经营活动是否享有权益的法律关系基础已发生变化。原、被告的技术转让关系最初系从联营关系中分解而来，虽然是独立于联营合同的另一个合同关系，但其内容和履行仍与双方的联营关系具有牵连，双方为此建立了胶粘剂车间进行联营和技术转让，以致在双方发生纠纷后，原告向被告催讨技术转让费时，仍要求对方提供胶粘剂车间的财务资料。如今，因为原、被告关系破裂，原告从被告处撤走技术人员，不再提供技术支持，而该车间也已名存实亡，终致亏损。而原告对嘉力普公司的生产经营所获利益的权利，应依照原被告之间的《补充协议》来主张。现被告与嘉力普公司联营设立的油墨车间又是他们依据其它的合同关系另行设立的生产车间，虽然仍设在被告厂址内，但与原、被告原来的联营车间已不是同一法律关系，故原告主张被告在1999年和2000年生产胶粘剂的行为仍然是履行《技术转让合同》，并请求其继续履行和支付对价，缺乏依据。其次，原、被告之间技术转让关系以外的纠纷不在本案的审理范围内。原审法院对本案行使管辖权的依据是原、被告之间的技术转让合同中约定技术资料交付地点在上海，而原告也是依据该合同主张权利。如果双方的纠纷超出这一范围，原审法院就不再具有管辖权。而根据前面的分析，被告早在1992年已经将技术作价投资到嘉力普公司，这一技术使用范围的扩大是获得原告追认的，故当涉及到案外人嘉力普公司使用该技术的时候，实际上已经不再是原、被告之间的技术转让关系那么简单，而是要依据技术投资关系来重新确定本案当事人之间的权利义务。虽然原、被告在《补充协议》中约定技术权益仍归原告所有，但被告在将技术作价投入嘉力普公司时并没有明确是技术使用权。嘉力普公司将公司的无形资产许可给被告使用，自然不受《技术转让合同》的约束。原告如果认为被告从嘉力普公司那里获得技术系被告和嘉力普公司侵犯其技术权益或者被告违反其与原告有关技术投资的约定，则应另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：原告上海申化科技公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币19，904元，审计费人民币4万元，由原告上海申化科技公司负担。[page]
判决后，{公司6}不服向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，2、改判彩印厂向{公司6}支付1999年和2000年的技术转让费461，367.70元及利息182，682.80元。其主要上诉理由为：1、一审法院对相同事实的认定与(1998)沪一中知初字第17号案存在明显的矛盾。2、一审法院认定实际经营中存在彩印厂与合资公司联营生产的第三个阶段没有依据，《技术使用合作协议》和《联营生产合同》不应作为认定事实的依据。3、审计报告显示，依历年平均费用率计算，系争产品1999年和2000年的总利润为1，845，470.82元，按《技术转让合同》约定，彩印厂应支付技术转让费461，367.70元，以及彩印厂违约的迟延付款利息。
被上诉人彩印厂辩称：1、本案争议的是1999年至2000年的技术转让费，不是(1998)沪一中知初字第17号案的延续，这期间发生的很多事实与前案不同。而且彩印厂对前案的判决结果始终是不服的，技术转让的标的是无毒聚氨酯胶粘剂，但{公司6}没有按约交付技术秘密，彩印厂没有义务支付转让费。2、{公司6}1996年在青浦建工厂，1997年将大部分人搬到青浦，致使彩印厂的胶粘剂车间无法生产，彩印厂1998年才与嘉力普公司合资生产胶粘剂，故一审判决认定的第三阶段是正确的。3、审计报告的结论是，两个车间均没有利润，如按1995年至1997年胶粘剂车间平均费用率计算，油墨车间有约250万元的利润，这只是一种假设。所以{公司6}要求技术转让费没有依据。综上，彩印厂要求驳回上诉，维持原判。
