随着全球经济一体化体系的形成，跨国投资已成为日益瞩目的焦点，在国际上80%的跨国直接投资是以跨国并购的形式实现的。而在我国，吸收外商直接投资仍以新设跨国投资为主，跨国并购仅占5%。在中国加入世界贸易组织后，外国投资者越来越多把向中国投资的方式转为并购。为规范跨国并购行为，弥补外国投资者并购我国境内企业法律适用上的不足，我国政府相续出台了《外国投资者并购境内企业并购暂行规定》(以下简称《并购暂行规定》)等一系列相关法规和政策。
一般而言，跨国并购的主要形式是股权并购和资产并购，并购的对象是针对各种形式的企业。目前武汉市已经出现外国投资者股权并购境内企业的先例，笔者有幸作为一名律师参与了某香港公司股权并购武汉市内某民营企业的法律服务工作，期间处理了实践中所遇到的一些法律问题。现笔者主要对有外国投资者股权并购境内民营企业实务中的法律问题作初步探讨。
1、 外国投资者股权并购境内民营企业的概念：
根据《并购暂行规定》的规定, 外国投资者股权并购境内民营企业是指外国投资者协议购买境内民营企业股东的股权或认购境内民营企业的增资，使该境内民营企业变更设立成为外商投资企业。
2、外国投资者股权并购境内民营企业基本程序
2.1、为向政府主管部门申报并取得外商投资企业批文及批准证书，应起草并准备如下的申报材料：
2.1.1 、被股权并购境内公司股东同意外国投资者股权并购的决议;
2.1.2、被股权并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书;
2.1.3、股权并购后所设外商投资企业的合同、章程;
2.1.4、外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;
2.1.5、被股权并购境内民营企业最近三年的财务审计报告;
2.1.6、投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件;
2.1.7、被股权并购境内企业所投资企业(子公司)的情况说明;
2.1.8、被股权并购境内公司及其所投资企业的营业执照;
2.1.9、被股权并购境内公司职工安置计划;
2.1.10、可行性研究报告;
2.1.11、合资企业董事委派书;
2.1.12、合营企业中方持股自然人持有原公司股权一年以上的工商证明材料;
2.1.13、关于公司转让股权价格的评估报告
2.1.14、设立外商投资企业申报表;
2.1.15、外国投资者继承原境内民营企业的债权债务的承诺书或债权债务的处置另行达成的协议书;[page]
2.1.16、被股权并购境内民营企业原章程;
2.1.17、股权并购可能导致垄断的应有关部门的要求需另外报送的材料。
2.2、申领批文及外商投资企业批准证书：
申请人应当凭上述申报材料向对外贸易经济主管部门提出并购申请，经审批机关初步审查，完善申报材料并最后递交审批机关。审批机关在收到全部文件后30日内，依法决定批准或不批准，如批准，则下发批文和颁发《外商投资企业批准证书》。
2.3、申办营业执照前置程序：
虽然外国投资者股权并购境内民营企业从形式上是企业股权变更，但在办理营业执照等变更手续时，实际上其内部运作是按照先注销原企业、后重新注册新企业的程序来进行的，所以在办理营业执照前，还需办理以下手续：
2.3.1、凭审批机关有关批文等材料办理被股权并购境内民营企业截止并购时的税务清结手续。
2.3.2被股权并购的境内民营企业依法属于需有关行政部门确认并颁发资质证书的，应当凭审批机关颁发的《外商投资企业批准证书》及批文及其他所需文件到有关行政部门办理资质证书的有关变更登记备案手续。
2.4、在审批机关颁发《外商投资企业批准证书》之日起30日内，为申领营业执照，准备如下申报材料：
2.4.1、变更登记申请书;
2.4.2、被并购的境内公司根据《中华人民共和国公司法》及其公司章程做出的关于股权转让或增资的股东会(大会)决议;
2.4.3、外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议;
2.4.4、修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同;
2.4.5、外商投资企业批准证书;
2.4.6、外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件;
2.4.7、修改后的董事会名单，记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件;
2.4.8、国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。
2.5、工商行政管理部门在收到申请人提交的申领营业执照的申报材料后，经审查，对符合条件的，公司登记机关应准予核准登记，并自决定准予核准登记之日起15日内通知申请人，发给营业执照。
2.6、投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理、财政、技术监督等有关部门办理登记手续。
3、外国投资者股权并购境内民营企业实务法律问题
3.1、外国投资者股权并购境内民营企业后自然人股东主体资格问题：[page]
按照目前我国有关外资企业法律法规，中国自然人是不能成为新设立的中外合资经营企业的中方投资者的。但《并购暂行规定》规定：被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。据此，由于股权并购的特殊性，中方自然人也可以成为被股权并购后中外合资企业的中方股东。但不是任何中国自然人股东都可以成为被股权并购后所设外商投资企业的中方投资者，只有满足以下两个条件方可：(1)在原公司享有股东地位一年以上;(2)经有关审批部门批准。以上两个条件缺一不可，应同时满足。
笔者所操作的并购项目中碰到一种特殊情况即：股权并购后所保留下来的中方自然人股东所持原境内民营企业股权中有一部分持股一年以上，另外有一部分仅持股半年。此种情况法律上没有明文规定，实践中会有两种观点：一是股权并购后所设外商投资企业中方自然人股东所持股权应全部是其在原境内民营企业持股一年以上的股权，二是股权并购后所设外商投资企业中方自然人股东所持股权可以有一部分是其在原境内民营企业持股一年以上，另外有一部分可以是其在原境内民营企业持股不足一年的。笔者主张第二种观点，理由为：其一、只要同时符合《并购暂行规定》所要求的两个必要条件，就不违反我国有关法律规定，而按照上述第二种方式来操作是符合以上两个必要条件的;其二、按上述第二种方式操作可以视为：中方自然人以在原境内民营企业持股权一年以上的股权为基础出资，其在原境内民营企业持股不足一年的股权作为增资，这在法理上是说得通的。
3.2、关于外国投资者股权并购境内企业所受产业政策的限制
3.2.1、《并购暂行规定》第4条规定：“外国投资者并购境内，应符合中国法律、行政法规和部门规章对投资者和产业政策的要求。”根据以上规定，外国投资者不是对国内任何产业都能进行股权并购，有的产业虽然能并购但也还有一定的限制。主要应遵循的行政法规和部门规章有《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》。
3.2.2、对于原境内民营企业经营范围中有部分属外国投资者可以介入的产业、部分属外国投资者不得介入的产业的特殊情况，笔者认为，如果外国投资者要股权并购该类企业，则需在变更设立中外合资经营企业过程中首先把原企业的经营范围中外国投资者不得介入的产业登记注销变更，仍然保留其中外国投资者可以介入的产业，如此操作才符合我国有关法律规定。
3.2.3、对于外国投资者所要股权并购的境内民营企业下属的子公司的经营范围中含有外国投资者不得介入的产业的情况，笔者认为，依据《并购暂行规定》《外商投资产业指导目录》等规章制定的目的，外国投资者是不能通过直接或间接的方式介入其不得介入的产业，如果股权并购后的外资企业的下属子公司的经营范围属于外国投资者不得介入的产业，则相当于外国投资者间接介入了其不应介入的产业，此举是与我国的法律政策精神相背的。基于此，笔者认为，如果被股权并购的境内民营企业的下属子公司的部分经营范围中有外国投资者不得介入的产业，则可以先行将子公司经营范围中的这方面的产业予以登记注销变更后再进行并购;如果子公司所有经营范围全部是外国投资者不得介入的产业，则被股权并购境内民营企业应先通过股权转让或其他方式将该子公剥离后，方可由外国投资者并购。[page]
3.3、我国法律对外国投资者投资比例的限制：
依据《中外合资经营企业法》中的规定，外国投资者股权并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%，但依据《并购暂行规定》中的规定，外国投资者的出资比例低于25%的，审批机关在颁发外商投资企业批准证书时加注“外资比例低于25%”的字样，登记机关在颁发外商投资企业营业执照时加注“外资比例低于25%”的字样，也就是说：外国投资者并购境内企业股权的比例低于25%是可以，但在批准证书和营业执照上都有注明，名义上仍可称为外商投资企业，但实际上不享受外商投资企业的有关减免税及其他的优惠政策。
3.4、外国投资者与境内民营企业股东签订股权交易协议时股权转让价格的确定问题：
依据我国合同法原则，合同标的交易的价格在法律没有明确规定的情况下可按交易双方当事人意思自治原则来确定，即交易双方可自愿协商一致确定。但作为国有企业的股权交易价格的确定在我国法律上有严格的限制性规定，即必须经过有关国有资产管理部门指定的有特别评估资质的评估机构进行评估后，以此评估结果来确定，上下浮动一般不超过15%。《并购暂行规定》出台前，我国没有对并购境内民营企业的股权交易价格的确定作出限制性规定。为防止变相向境外转移资本，我国在《并购暂行规定》中规定，境内民营企业在被股权并购时，也应对该股权进行评估，并以此来确定股权交易价格。虽然，上下浮动比例没有明文规定，但实践中，审批部门是比照国有股权转让情形即上下浮动不超过评估结果的一定比例来操作的，武汉市目前的比例为15%。以上系民营企业在被股权并购中容易被忽视的问题，应予高度重视，否则可能会导致股权并购的无效性。
3.5、外国投资者支付股权转让价款的期限：
因股权并购实际上是成立新的外商投资企业，故转让股权的对价作为新外商投资企业的出资应完全依照《并购暂行规定》及时足额支付到位，即外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股东支付全部对价。在股权转让合同中应对股权对价的支付严格依照《并购暂行规定》来约定，不能自行对支付期限作出超出《并购暂行规定》的约定。
3.6、外国投资者股权并购境内民营企业时，应对原民营企业的债权债务作出适当的处理：
《并购暂行规定》规定：外国投资者股权并购的，并购后的外商投资企业继承被并购境内民营企业的债权债务。外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。据此，外国投资者股权并购境内民营企业应明确用承诺书的形式承诺并购后的外商投资企业继承被并购境内企业的债权债务，如果有关当事人想另行达成协议对债权债务进行处置的，是允许的，但前提是不得损害第三人利益和社会公共利益。这里值得注意的是，另行达成协议的形式不是并购前的必要条件，而是特殊情况，有则可以，没有也无妨(只要有上述承诺书即可)。[page]
3.7、外国投资者并购境内民营企业时，应对原境内民营企业的职工安置作出妥善处理：
企业发生变动后，员工的安置问题显得比较重要，因为它关系到社会秩序的稳定、企业的平稳过度、家庭的团结，故一直被我国有关法律作强制性规定。《并购暂行规定》规定：外国投资者并购境内民营企业时，应作出原境内民营企业的职工安置计划。据此，外国投资者在股权并购境内民营企业后，应充分考虑职工安置问题，作出妥善的职工安置计划，以实现顺利平稳的企业并购行为.
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