外商投资企业的解散，是指外商投资企业由于不能继续存在的事实出现而终止其经营活动，称为解散。外商投资企业解散的原因很多，依其解散事由的性质不同，主要包括自行解散和强制解散。自行解散，也叫自愿解散、正常解散，是指外商投资企业根据投资者的意愿而解散企业。强制解散也叫非常解散，是指外商投资企业因法律规定或行政命令或司法机关裁判而解散。[1]
外商投资企业清算，是指依法设立的外商投资企业因各种原因解散时，对企业的资产、债权债务进行最终的清算、结算和处理，并终结企业内部和外部法律关系的程序。外商投资企业的清算主要有两种，一是破产清算，二是，非破产清算。
破产清算是指外商投资企业不能清偿到期债务被法院依法宣告破产而引进的清算。
根据《外商投资企业清算办法》的规定，非破产清算又分为普通清算和特别清算。普通清算，是指企业能够自行组织清算委员会而进行的清算。特别清算，是指企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普遍清算的规定进行清算出现严重障碍的，以及企业被依法责令关闭，而进行清算。
自改革开放以来，外商在中国的投资逐年上升，外商投资企业已经成为我国国民经济的重要组成部分，推动了我国经济的发展。到2003年底，我国累计批准外商投资企业达到465277个，合同外资金额9431.30亿美元，实际使用外资金额5014.71亿美元。[2]随着大量外商投资企业的建立，由于各种原因而进行解散、清算的外商投资企业也大量出现。为了适应形势的发展，经国务院批准，原对外贸易经济合作部(现商务部)在《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》及其实施条例对外商投资企业解散与清算法律规定的基础上，于1996年7月9日以对外贸易经济合作部令(1996)第2号公布了《外商投资企业清算办法》，对外商投资企业的清算进行了进一步规范和完善。但随着时间的推移，在外商投资企业解散、清算的实践中出现了一些新的问题，亟待从理论上寻求支持，并完善外商投资企业解散、清算的法律法规。本文通过对目前外商投资企业(中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)解散与清算有关法律及实践中存在的急需解决的几个问题，包括就形成公司僵局引起外商投资企业的股权转让、解散、清算问题，特别清算的审批条件、特别清算责任人、吊销营业执照的清算问题，以及跨国破产引起外商投资企业清算问题进行分析，探讨提出解决外商投资企业解散清算几个法律问题的建议。[page]
一、 关于外商投资企业公司僵局引起解散、清算问题
中外合资经营企业和中外合作经营企业是比照公司法组建的有限责任公司，它更具有人合性的公司，在许多方面更多地体现了协商一致的原则。这种做法的优点是较好地保障了合营各方的紧密合作，缺点就是一旦合营各方无法协商达成一致，就可能陷入僵局，企业的正常运营难以得到有效的保证。所谓的公司僵局是与电脑死机颇为类似的一种现象。电脑死机时，几乎所有的操作按键都完全失灵。公司陷于僵局时，一切决策和管理机制都彻底瘫痪，董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集，即使召开了董事会，任何一方的提议都不被对方接受和认可，无法通过任何议案。由于中外合资经营企业和中外合作经营企业投资者大部分是两方或三方，因此公司僵局在外商投资企业中更容易出现。《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合作经营企业法实施细则》中规定，合营企业章程的修改、合营企业的中止解散、注册资本的增加减少、合营企业的合并分立等，需要经董事会一致通过方可做出决议。如果中外方董事之间发生了激烈的矛盾和冲突，并采取完全对抗的态度，那么任何一方都无法对公司的重大事项做出决定，公司的僵局状态正是由此形成。
公司产生僵局后，将严重损害中外合营者、外商投资企业及其它利害关系人的利益。因经营决策无法做出，公司的业务活动不能正常进行;因管理的瘫痪和混乱，公司的财产在持续的耗损和流失;因相互之间的争斗，股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费;眼望公司的衰败和破落、公司财产的耗损和流失，投资者却无所作为，无能为力。公司僵局表明，投资者之间的利益冲突或权利争执以及情感的对抗已经发展到登峰造极的程度，各方之间已经丧失了最起码的信任，相互合作的基础已完全破裂。[3]
在实际工作中，我们也经常遇到这样的案例。烟台1996年批准成立了一个生产高档卫生洁具的合资企业，企业投资2300万美元引进国外先进生产线，投产第一年，生产、销售两旺，第一年就出现了盈利。但其后，由于中外双方在公司总经理人选上无法达成一致，从而产生了矛盾，企业生产不能正常进行，经过近一年纷争，企业最后也停产，任何一方也不向另一方转让股份，即使解散公司，双方也达不成一致意见，企业陷入了僵局。最后过了三、四年后，设备严重受损，2300万美元的资产所剩无几，中外双方血本无归。[4]
(一)通过司法救济的方法解决公司僵局问题
目前，就通过司法救济方式解决公司僵局问题，理论界持肯定态度，中国政法大学赵旭东教授2002年2月8日在《人民法院报》发表了《公司僵局的司法救济》，从理论上对解决公司僵局的司法救济进行了论述。[page]
一是，股东有解散公司的诉讼请求权。根据公司法的学理分析，承认股东的这种请求权有着充分的理由：其一，公司的解散本属股东大会决议的事项，而股东大会的决议又是以股东提请解散的议案为前提，可见正常情况下的公司解散其实也是股东行使权利的结果;其二，在公司不能作出任何决议的情况下，股东的各种法定权利都失去了行使的条件，公司的存在本身就是对股东权益的持续冻结和变相剥夺;其三，在公司僵局状态中，通常存在着一方股东对其他股东事实上的强制和严重的不公平，原管理公司的少数股东控制着公司经营和财产，事实上剥夺了其他股东的任何权利，不允许解散等于允许控制股东对其他股东权利的侵犯和对公司财产的非法占有;其四，除解散公司外，没有更为有效的股东退出机制。
二是，司法机关有解散公司的裁判权。股东有实体上的公司解散请求权，必以程序上的诉权和司法机关相应的裁判权为保障。在任何法制国家，司法都是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。如果司法机关都不受理，就等于杜绝了当事人获得救济的法律途径，把矛盾推向了社会，其结果将使矛盾更加激化，并可能引发新的社会冲突。公司法是对公司内外法律关系进行全面调整的法律规范，公司的内部关系亦属公司法调整的范围，由此而产生的争议也就需要司法的救济，不存在司法救济之外的公司内部关系。在我国，有关行政机关可依照行政法规强令公司解散，司法机关根据当事人的请求而裁决解散公司也就绝无法律的障碍。
同时指出，为了保护投资者、债权人的利益，在作出公司解散裁决的同时，一并作出特别清算的裁决和安排，可能是既有利于当事人又有利于社会的司法选择。[5]
笔者认为，对于外商投资企业来讲，形成公司僵局后，投资者也有公司解散的讼诉请求权，司法机关有对企业解散的裁判权。《中外合资经营企业法》第十五条规定“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时…..，合营各方没有在合同中订有仲裁条款的或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉”。《中外合资经营企业法实施条例》第97条规定“合营各方在解释或履行合营企业协议、合同、章程时发生争议，应当通过友好协商或者调解解决。经过协商或调解无效的，提请仲裁或者司法解决。”第99条规定“合营各方之间没有有关仲裁的书面协议的，发生争议的任何一方都可以依法向人民法院起诉”。
在近年的司法实践中，由于外商投资企业一方当事人违约造成合营企业纠纷，守约方向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究违约方责任的案件，人民法院予以受理。在1998年1月1日最高人民法院公布实施的《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算企业问题的批复》中指出，人民法院仅对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任作出判决。清算问题根据有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。但对于合营各方都没有违约，而在重大问题产生纠纷，形成公司僵局要求解散企业的诉讼请求，司法机关表现出退缩的谨慎姿态，持有不受理的见解。[page]
(二)在订立外商投资企业合同章程时，通过制定预防条款防止公司僵局的产生
为了防止公司僵局的产生，中外双方特别是欧美一些大的跨国公司，在订立合营企业合同章程时，对可能产生公司僵局的问题一般都非常注意，并尽量制定详细的规定，从而有效地避免了公司僵局的产生。如，美国的一个轴承公司与烟台的工厂合资成立生产轴承的合资企业，外方出资额占注册的60%，中方占40%。为了防止可能产生公司僵局，在订立合资合同章程时，对一些重要问题作出了规定。一是，关于总经理、副总经理人选问题。合同章程规定，总经理由外方委派、副总经理由中方委派，董事会聘请。为了防止在总经理、副总经理人选上遭到对方的不断否决，产生僵局，影响企业的经营，合同、章程中规定，一方对另一方委派的不同的总经理、副总经理人选可以连续否决两次，但第三个人选不得否决。二是，关于扩大投资。美国公司投资中国的目的是占领中国市场，随着其对中国市场的熟悉，外方要不断增加投资，扩大生产。考虑到中方为国营企业，资金比较紧张，为了在今后扩大投资时不陷入僵局，外方在订立合同章程时，提出了为了扩大合营企业生产规模，提高企业经济效益，需要增加投资时，如果一方无力增加投资，不得反对另一方增加投资，并同时根据增加投资额多少，调整中外双方的投资比例。三是，关于股份转让。如果一方向第三者转让其出资，必须经过董事会一致同意，但不同意转让的另一方应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。通过订立这些条款有效地保证了公司正常运行，使企业能够根据市场的需求不断扩大投资，提高了企业的经济效益。
从外商投资企业实践情况看，通过公司制定比较严谨的合同章程，从而有效预防公司产生纠纷和公司僵局。
(三)通过仲裁解决公司僵局问题
从目前外商投资企业订立的合同章程内容来看，一般都有“争议的解决”这一章，在这一章中，对发生争议时申请进行仲裁的仲裁机构进行了约定，这为通过仲裁解决由争议引起的公司僵局提供了依据。
同时，外商投资企业法也规定了可以通过仲裁解决由争议引起的公司僵局问题。《中外合资经营企业法》第15条规定：“合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁”;《中外合作经营企业法》第25条规定：“中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。” ;《中外合资经营企业法实施条例》第15章的97条规定：“合营各方在解释或履行合营企业协议、合同、章程时发生争议，应当尽量通过友好协商或者调解解决。经过协商或者调解无效，提请仲裁或者司法解决”。中外合资、合作经营企业发生争议时，可以通过仲裁解决。[page]
