上诉人海南太平洋石油股份有限公司、中国化工进出口总公司、三亚凤凰国际机场总公司、中国航空油料总公司因与被上诉人亚太石油国际有限公司中外合资经营合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院(1998)琼经初字第66号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由王玧任审判长、代理审判员钱晓晨、代理审判员陈纪忠参加的合议庭进行了审理，书记员由任雪峰担任。本案现已审理终结。
查明：1994年7月11日，海南太平洋石油实业股份有限公司(以下简称太平洋公司)与亚太石油国际有限公司(以下简称亚太公司)在泰国曼谷签订了亚太石油国际有限公司参股海南太平洋石油实业股份有限公司的合同，约定：太平洋公司股本3亿元，每股面值1元，将其中占股本总额25.5%即7650万股以每股1.2元的价格转让给亚太公司，总值9180万元。太平洋公司应尽力着手注册资金更改及与合同有关股权的登记，太平洋公司准备关于注册的必须的文件供亚太公司签署，亚太公司则应按太平洋公司的要求签订所有的文件，使太平洋公司能够着手注册资金的修改。如果亚太公司不能够支付合同规定的股份金额或太平洋公司已全部支付了股份但不能提供注册及股份修改，则双方同意合同失效，太平洋公司立即归还亚太公司支付的股份金额。同日，双方又签订补充合同，约定：亚太公司应于1994年7月20日前投入资金的20%，约1800万元人民币，余下7380万元人民币于签订合同30天内支付。人资时间取决于泰国国家银行的批准。同年7月14日，海南省证券委以琼证(1994)38号函复太平洋公司，同意亚太公司对太平洋公司参股，若亚太公司能按合同要求在规定的时间内将其认购的7650万股股份全部到位，则亚太公司持有太平洋公司股份的比例为25.5%，太平洋公司应享受中外合资企业的各种优惠待遇，具体手续向有关部门办理。1995年4月24日，太平洋公司召开临时股东大会，出席股东48人，代表28 850万股，占公司股份总额的96.17%，大会一致通过决议，同意公司章程修改稿，同意公司改组为中外合资经营股份有限公司，上报中华人民共和国对外经济贸易合作部(以下简称外经贸部)批准后办理变更登记手续。1995年4月28日，亚太公司同太平洋公司签订入股汇率结算的协议，约定：依照双方1994年7月11日签订的参股合同的规定，亚太公司以9180万元人民币购买太平洋公司7650万股即25.5%的股份即每股1.2元人民币，截止1995年4月6日，已投资美元10 813 895元，其中1994年7月22日2 083 000美元，1994年9月2日2 113 600美元、1994年12月9日2 120 000美元、1995年4月6日4 497 295美元，合计10 813 895美元，以100美元比848.91元人民币汇率计为918 900 000元人民币，双方同意以此汇率入账。1995年10月20日，海南省经济合作厅(以下简称海南省合作厅)以琼经合发(1995)148号文件报告外经贸部外资司称：太平洋公司是由海南省证券委批准设立的股份制企业，1994年3月，公司发起人变更为中化公司、中航油公司和机场公司，外国股东以美元购买其25.5%的股份，公司经营范围又属外商投资产业指导目录中鼓励项目，符合转为外商投资股份有限公司的条件，拟同意转为外商投资股份有限公司。并将有关材料报上，请求予以审批。该文件所附拟转制的外商投资股份有限公司的章程规定：为了规范公司的经营管理，保护股东权益，根据《中华人民共和国公司法》、《海南经济特区股份有限公司条例》及其他有关法律规定，制定本章程。本公司中文名称为：海南太平洋石油实业股份有限公司。英文名称为：Hainan Pacific Oil Corporation，Limited 。本公司遵守国家法律法规和海南省地方法规，维护国家利益和社会公共利益，接受政府有关部门的依法监督。公司的组织形式为股份有限公司，公司全部注册资金为等额股份，并通过发行股权证筹集资本，股东以其认购的股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。发起人股东为：(1)中国化工进出口总公司7650万股，占25.5%;(2)三亚凤凰国际机场总公司6000万股，占20%;(3)中国航空油料总公司6000万股，占20%。募集法人股东：亚太石油(海南公司)7650万股，占25.5%;中国西南航空公司1050万股，占3.5%，中国石油地球物理勘探局500万股，占1.67%;其他股东及所占比例见附件。公司设立方式为采取定向募集方式设立。董事会原则上由11名董事组成，实行按票数表决制;设董事长1人，副董事长3人，由全体董事选举或改选。董事会应由二分之一以上董事出席方可举行，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。本章程的制定以中华人民共和国公司法以及中央和地方法规为依据，章程内载明事宜，均按照法律法规执行。本章程的修改程序为：由董事会集中股东提议，制订章程修改草案，报股东大会审议通过，再报外经贸部批准。本章程经中华人民共和国对外经济贸易合作部批准，从批准之日起生效。1996年3月28日，外经贸部外资司批复海南省合作厅，对申报的太平洋公司转为外商投资股份有限公司的请示，提出了8点初步意见：1.公司创立大会决议中写到：公司共有股东51家，实际到会40家，代表股份21 835万股，占总股本的97%。是如何计算出的?2.第一届董事会决议写到：董事会决定发行尚未发行的3000万股个人股，但在会计师事务所的验资报告中却无个人股，只有社团股191.12万股，不知为何?3.公司以何种方式设立不清，海南省证券委批复等文件为定向募集，而依照国家体改委股份有限公司规范意见的规定，定向募集公司不得向社会公众发行，该公司第一届董事会发行的3000万股是否内部职工股?4.验资报告称：截止1995年4月6日，该公司实际收到53家股东认购法人股301 130 000股，社团股1 911 200股，合计30 304.12万股，占总数的101.1%，同证券委批准的3亿元盘子不符;5.按亚太公司与太平洋公司的参股合同，亚太公司购股7650万股每股1.2元计占总数的25.5%，这是基于3亿元盘子计算出来的，而实际则为30 304.12万股，亚太公司和其他股东所占比例都有下降;6.参股合同中乙方不能支付股份金额则双方同意合同失效，其中不能够支付的含意不很清楚;7.合同中载明应由二分之一以上董事出席方可举行董事会，决议须半数以上董事通过，此条与合资法要求董事会应有三分之二以上董事出席方可举行及重大事项须由出席会议的董事一致同意方可作出决定的要求不符;8.因亚太公司参股由一般股份制企业转为外商投资股份制企业，故其章程既要符合公司法的要求，又要符合合资法的要求。要求海南省合作厅将上述意见告知该企业，请其速与外经贸部外资司联系。1996年8月27日，太平洋公司一届董事会第四次会议决议，公司中外合资企业的注册事宜，应在1个月内完成。同年10月4日，亚太公司致函太平洋公司董事会称：1994年7月11日亚太公司与太平洋公司签订参股合同后，亚太公司于1994年7月22日至1995年4月6日间4次汇入美元10 813 895元购买太平洋公司股份7650万股，占太平洋总股本的25.5%。之后双方多次召开会议，就如何尽快完成公司注册及完善文件进行了商讨，但未见成效。1996年5月24日，双方又召开会议对上述工作进行追踪，中化公司韩根生副总裁表示共同努力争取3个月完成。同年8月27日又召开会议，太平洋公司发起人要求延长1个月尽力解决存在的问题，但至今仍无结果。亚太公司一直处于未被法律所承认的参股人地位，更难于向泰国国家银行说明有关情况，公司发起人之间的矛盾无法解决，亚太公司无法依照中国法律参加经营，遂请求返还美元10 813 895元。1997年3月10日，亚太公司致函中化公司韩根生副总裁，请求从中协调予以退股。同年4月9日，太平洋公司董事会一届五次会议决议，对亚太公司的退股要求无法满足，委托太平洋公司董事长同亚太公司领导人会晤，共商发展大计。1997年6月16日、9月22日、12月22日亚太公司分别致函太平洋公司称：泰国国家银行已同意提出退股，请求尽快处理退股事宜。1997年12月9日，海南省合作厅以琼经资字第(1997)33号文件报告外经贸部称：太平洋公司依据公司法和合资法的规定进行了章程修改，要求予以审批。1998年1月20日，亚太公司致函外经贸部称：亚太公司参股太平洋公司一事，外经贸部外资司曾于1996年3月28日复函海南省合作厅提出8条意见，至今，亚太公司只知道该项目未得到批准，能否得到批准亚太公司不能不知道，要求答复。并称近1年来，亚太公司同太平洋公司实际上已无接触。1998年2月27日，外经贸部以(1998)外经贸资一函字第95号批复海南省合作厅称：你厅上报的太平洋公司项目经营范围中的石油制品、原油、成品油转口贸易等不符合国家产业政策导向。该项目自我部1996年3月发出初审意见后，项目单位逾期1年多无任何消息，在我部1997年11月再次向你厅发文催问的情况下，于1997年12月补送了部分材料，经审核问题较多，且未经亚太公司确认。近日，亚太公司致函我部，表示近1年来，该公司与太平洋公司实际上已无接触。在此之前该公司曾致函太平洋公司董事会，提出退股要求。鉴于上述情况，我部不同意太平洋公司转制为外商投资股份有限公司。并望你厅今后初审及转报项目时要严格把关。1998年4月22日和5月19日，亚太公司同太平洋公司领导进行了会晤，商定太平洋公司尽快办理审批手续，亚太公司在申报期间暂不提出退股要求，投资事宜双方协商不能解决时，任何一方有权向法院起诉或仲裁解决。1998年7月20日，海南省合作厅以琼经贸外字(1998)59号文件报告外经贸部，再次要求审批太平洋公司转为外商投资股份有限公司。1998年7月23日、8月10日，亚太公司两次致函太平洋公司称：不同意年底前完成注册的意见，坚持要求退股。1998年8月3日，中化公司、机场公司、中航油公司联合致函亚太公司称：作为发起人希望亚太公司支持太平洋公司完成中外合资企业的注册工作，共同将太平洋公司推向新的发展阶段。因太平洋公司未能获得外经贸部的批准，亚太公司遂起诉到法院。[page]
还查明：自1994年9月始至1996年10月止，亚太公司曾先后委派代表参加太平洋公司工作，先后担任总裁、执行副总裁、工程顾问等职。
另查明：太平洋公司由中化公司、机场公司和中国银行海口信托咨询公司发起，海南省证券委于1993年7月批准募集设立，总股本为3亿元，面值1元。1994年3月8日海南省工商局颁发了企业法人营业执照，注册资金为27 000万元人民币。1994年3月17日，海南省证券委批复同意将发起人中国银行海口信托咨询公司变更为中航油公司。亚太公司同太平洋公司签订参股合同后，太平洋公司于1994年8月4日向海南省工商局申请变更注册资金，1995年5月30日海南省工商局颁发了变更后的企业法人营业执照，注册资金为3亿元。1997年11月10日，海南省证券委批复太平洋公司总股本由3亿股调整到367 200 246股，并于同年12月31日批复同意太平洋公司重新登记，确认太平洋公司的发起人为中化公司、机场公司和中航油公司。1998年12月2日，海南省工商局颁发了重登记后的企业法人营业执照，注册资本为367 200 246元。亚太公司投入太平洋公司的9180万元人民币已用于太平洋公司建设项目中。
上列事实有参股合同、补充合同、汇率折算协议、海南省合作厅报告、外经贸部批复、海南省证券委批复、董事会和临时股东大会决议、公司章程、亚太公司同太平洋公司会谈纪要及往来函件、发起人函、验资报告、企业法人营业执照及当事人陈述为依据。
海南省高级人民法院经审理认为：亚太公司同太平洋公司签订的参股合同，名为转让股本，实为中外合资经营企业合同，故本案案由应为中外合资经营合同纠纷。依照《中华人民共和国涉外经济合同法》和《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》的有关规定，在中国境内履行的中外合资经营企业纠纷，适用中国法律。中国法律、法规规定应由国家主管机关批准成立的合同未经批准的，或者其重大变更或权利义务转让未经原批准机关批准的，应当确认无效。《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《合资法》及其《实施条例》规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理部门登记，领取营业执照，开始营业。在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外经济贸易部门审查批准，批准后，由对外经济贸易部门发给批准证书。设立合营企业的申请由中国合营者向审批机关负责报送，获得批准后向登记机关办理登记手续，合营企业的营业执照签发日期，即为该合营企业的成立日期。亚太公司同太平洋公司签订的参股合同，实为设立外商投资股份有限公司的协议，太平洋公司改为外商投资股份有限公司故该参股合同依法应确认无效，依据该无效合同，太平洋公司收取亚太公司的股金应予返还。根据国家关于设立外商投资企业的有关规定，该政策规定未规定的其他事宜，按公司法及有关规定办理。太平洋公司系经海南省证券委批准采取定向募集方式设立的股份制企业法人，其同亚太公司签订参股合同的行为，是中国企业同外国企业合资经营新的企业的行为，尽管拟办合营企业的名称仍为太平洋公司，但其经济性质由国内股份制企业改变为中外合资股份制企业，其变更行为属于新设立公司的行为，应当依照合资法和中华人民共和国公司法的规定办理有关手续。亚太公司和太平洋公司设立新的外商投资股份有限公司，在向外经贸部报批的章程中明确规定，发起人为中化公司、机场公司、中航油公司。未获外经贸部批准，发起人中化公司、机场公司、中航油公司应依照公司法的有关规定，公司不能成立时，对亚太公司已缴纳的股款，负责返还股款另加同期银行利息的连带责任。亚太公司诉称合同无效，请求返还股本金和利息的主张有理，予以支持。太平洋公司辩称其已履行了合同的义务而亚太公司未履行合同义务及合同未生效的责任在于亚太公司和合同已实际履行无法退还股款的主张无法律依据和事实根据，不予支持。中化公司、机场公司、中航油公司辩称其与亚太公司无法律上的联系及外商投资股份有限公司不属于设立行为，故不承担发起人连带责任的主张于法相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第七条第二款、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条、《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第3条第1款第6项、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国公司法》第九十七条第一款第二项之规定，判决如下：一、海南太平洋石油实业股份有限公司10日内返还亚太石油国际有限公司人民币9180万元及利息(17 682 795.3元从1994年7月22日起、35 625 357.06元从1994年9月2日起、53 622 249.06元从1994年12月9日起、9180万元从1995年4月6日起按中国人民银行同期1年期定期存款利率计算利息至判决确定的付清之日止)，逾期履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、中国化工进出口总公司、三亚凤凰国际机场总公司、中国航空油料总公司对海南太平洋石油实业股份有限公司所欠亚太石油国际有限公司的债务本息承担连带清偿责任。一审案件受理费608 447元由海南太平洋石油实业股份有限公司负担。[page]
太平洋公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院认定事实部分错误：1.太平洋公司已履行了合同约定的义务。上诉人始终是从未停歇、不遗余力地履行着“尽力着手”之职的，且为此投入了大量的人手、资金，而至于“注册资金更改”，根据法律规定，这一行为完成的资格和权力属于工商行政管理机关。在准备必须的文件方面，从1996年10月起，是亚太公司一直消极不作为，没有履行《参股合同》约定的“在上诉人提供的文件上签署，以使上诉人得以着手注册资金修改”的义务。2.亚太公司在消极的不作为的同时，还设置障碍，当上诉人向外经贸部报批期间，亚太公司向审批机关致函表示已向太平洋公司提出退股且双方久无接触，明显违背了《参股合同》中对于亚太公司方义务的约定。3.关于合同未生效的责任：在1998年5月，上诉人与亚太公司就继续申报达成共识，亚太公司表示收回之前的退股要求后，上诉人即又一次申报，而未等批复下来，亚太公司即迅速致函要求退股且很快诉至法院。也就是说，在上诉人又一次诚实履行自己的“尽力着手”义务，正待审批结果时，亚太公司却不再配合，断然要求退股;在这里，合同未生效的责任显然不在上诉人;即使以1998年2月的外经贸部“不同意”批复的三点理由来看，也有两点责任是应由亚太公司单方承担的。4.按照外资法及《参股合同》的约定，中外合资企业的中外方应在外经贸部已批准合资企业设立并颁发《外商投资企业批准证书》后，才能履行对合资公司的出资义务。而亚太公司在未获外经贸部批准参股的前提下，先行完成了出资义务，该等出资行为系属违反法定的期前履行，亚太公司应承担由此引致的风险及责任。那么，至少从这一点来看，一审判决对亚太公司利息请求的支持难以令人心服。5.参股合同在未得到外经贸部的批准之前，长达4年的时间里，亚太公司一直是以参股合同一方当事人的身份履行合同项下的权利和义务的。正是基于对上述事实(主要是亚太公司的过错方面)的遗漏和回避，使得一审判决在既已认定了参股合同无效的前提下，却未能沿正常逻辑去界定造成无效的过错归责。既然合同已被确认为无效，那么显然合同中的关于股金返还的违约约定也相应无效，不能依据无效合同中的无效约定作出处理。二、原审法院对案由性质认定及法律适用的不当。1.参股合同的目的是为实现股份的转让，从而将太平洋公司转变为一家有亚太公司作为外资股东的中外合资股份有限公司。根据1995年1月外经贸部发布实施的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的有关规定，外商投资股份有限公司的协议、合同、章程等须经外经贸部的批准。而需要指出的是参股合同的订立时间是1994年7月，在此期间，暂行规定尚未颁布，因此其法律的适用应为《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其《实施条例》。而依据《合资法》，中外合资经营企业的公司类型仅有有限责任公司，没有股份有限公司。而公司的类型又属强制性条款，约定亦不能排除其适用，因此，本案中缔约目的实为转制成外商投资股份有限公司的参股合同被认定为中外合资经营企业合同显然是不当的。2.即使依据原审法院认定的结论，太平洋公司与亚太公司缔结的《参股合同》因法定理由而不生法律效力，从而使合同双方意欲转成的公司不具备公司的法人资格，然而由于双方却又对《参股合同》进行了事实上的履行，即联营，依据《民法通则》第五十二条的规定，上诉人与亚太公司之间的法律关系实质上应为合伙性质的联营。3.鉴于双方在实际履行中形成的事实上的合伙型联营关系，亚太公司应就其自1995年4月(注资全部到位)至1998年7月(最后一次提出退股)期间，因联营体的经营活动而引致的责任、义务、风险，按其出资比例承担相应的部分。(其中1996年10月亚太公司要求退股且撤走人员，至1998年5月期间，因联营体的经营发生的责任、义务和风险，由于1998年5月亚太又与上诉人签订《会谈纪要》，该纪要的内容表明其对此前发生的责任、义务和风险事实上予以了认可，其单方撤走人员应认定为自愿放弃此期间的决策经营管理及相关权利)。综上所述，上诉人与亚太公司之间签订的《参股合同》意欲使上诉人转制为外商投资股份有限公司，因未获外经贸部批准而使参股合同无效。造成无效的过错责任主要在于亚太公司。同时，参股合同的内容亦应从股权转让/转换变成了入伙/合伙行为，合同双方业已对合同进行了实际履行，双方形成的合伙型联营关系已为事实所证实，为法律所见容。从中外合营合同(无论意欲转为中外合资有限责任公司，或中外合资股份有限责任公司)的角度对参股合同认定的无效，并不排斥/影响其作为合伙合同的有效，故现亚太公司诉请退股，应按其出资比例及过错大小承担相应责任。上诉人认为：原审法院故意回避本案的重大事实，对合同无效的过错责任根本不予划分，便依据已认定为无效的合同之条款约定，判令上诉人承担返还本息的责任。对合同既已实际履行及双方的法律关系如何不作细究，适用法律不当，为此，请求二审人民法院依法撤销原审判决。在本院二审期间变更上诉理由如下：一、参股合同合法、有效，一审判决合同无效是违背事实和法律的。太平洋公司与亚太公司于1994年7月1日签订的“参股合同”是依据《海南经济特区外商投资条例》的规定，由亚太公司投资参股经营此前已经注册成立的太平洋公司。合同双方均正常履行了合同规定的义务，合同依约正式生效。外商投资参股海南特区已有企业，是法律规定的投资方式之一。本案的参股合同形式要件与实质要件均符合法律规定。一审判决混淆了参股合同与企业转制两个不同的法律关系。二、一审判决适用法律错误。1.参股合同的生效及履行，并不涉及使用“涉外经济合同法”和“中外合资经营企业法”。2.一审判决错误认定合同性质，错误适用法律，作出了让太平洋公司退回亚太公司的全部股金及利息的判决。按我国《公司法》的规定，股份公司的股东投资后是不得抽回出资的，抽资退股是违反《公司法》的行为。如果判决太平洋公司全部退还其股本和利息，其在经营中产生的法律后果和经营风险由谁承担?假如真的可以退股，也起码要对双方经营期间的经营情况和投资效益及资产状况进行公正的审计，依据审计情况，依法由各股东依股份比例承担相应的责任。请求二审人民法院撤销一审判决，驳回亚太公司退股请求，判决合同有效，继续履行。[page]
