罗克辛教授在他的论文《德国犯罪原理的发展与现代趋势》中讲述了这样一个案例：“在一次沉船事故中，一名父亲为了保护自己儿子的生命，把另一个人从已经超载的救生艇上推出去，造成了死亡的结果。……德国的立法者还是行使了宽容并且放弃了刑罚(《刑法典》第35条)。”之后，罗克辛教授从刑罚目的的角度作了分析：“在这里，不需要对行为人发挥特殊预防的作用，因为这个人本身是一名守法生活的人，他仅仅是通过一种一次性的，很可能一辈子再也不会发生的危险情况，才实施了自己的构成行为。同时，对公众的一般预防也是不需要的，因为这种极端情况非常罕见，并且，因为在那种危险之中，这个人的举止行为反正是不能通过刑罚威胁加以影响的。”
之所以关注这个案例，是因为我所了解的我国刑法学界通说是“为保护自己生命牺牲他人生命的,不属于紧急避险”，具体到实践中，那通常就是定故意杀人罪了。陈兴良教授在他的《规范刑法学》一书论及紧急避险的章节就明确指出：“生命权是最高的权利，通常不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。”初看这句话，义正词严，理所当然，但细细推敲一下呢，且不说“不容许……更不容许……”这一递进句式本身就有点逻辑混乱，仅就内容而言，“生命权是最高的权利”是如何推导出“不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命”的呢?二者有当然的因果联系吗?退一步说，就算二者有联系，刑法规定“不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命”是很“合乎逻辑”的，但是，这一规定在实际生活中能起到怎样的效果呢?或者说，能起到效果吗?
相比之下，我更支持罗克辛教授的观点，他从刑罚目的入手在理论上也是有说服力的，但他在分析免责理由时强调“一次性的”、“很可能一辈子再也不会发生的”、“非常罕见”，这值得商榷。一个危害社会的行为仅仅因为发生概率低就不具有可罚性了吗?再者，意外事故中出现“不是你死就是我活”的局面在实际生活中真的是“非常罕见”吗?
其实，如果要坚持刑罚目的的分析进路，我们不妨做这样的理解：人是理性的也是自私的(这样的假定可能有争议，但对于制度设计却是有益的)，在与他人发生利益冲突时总是试图最大限度地保全自己的利益，所以，在未引入“刑罚”这个因素时，我们可以当然地认为，那个父亲为了保护儿子同时也包括自己的生命而牺牲另一个“外人”的生命，是完全合乎理性的选择。相反，如果他为了“外人”活下去而把自己儿子扔进水里，那就是非理性的。现在，我们引入“刑罚”，规定“牺牲别人的生命来保全自己(包括自己亲人)的生命要科处刑罚”。在刑罚设计上，基于生命无价的信念，我们不考虑财产刑的适用，资格刑在这儿也没有意义，我们来分析自由刑和生命刑能不能起到特殊预防和一般预防的作用，如果不能，那刑罚就是无意义的。对自由的拘束——哪怕是永久的拘束——能够泯灭人求生的本能吗?答案显然是否定的。诚然，不排除有人“若为自由故，两者皆可抛”，但这不是常人的境界，常人更相信“好死不如赖活”，更愿意“留得青山在”。所以，如果那个父亲是理性的，利益权衡之后，他当然会毫不犹豫地把“外人”除掉，哪怕将来把牢底坐穿。假设再遇到一百次这样的情况，他会一百次做出同样的选择。这里，特殊预防失效。同理，一般人，只要他是理性的，在面对与那个父亲同样情境时也会做出同样的利益权衡与取舍，用罗克辛的话说，“在那种危险之中，这个人的举止行为反正是不能通过刑罚威胁加以影响的。”这里，一般预防失效。[page]
如果适用生命刑呢?剥夺那个父亲的生命，他当然就失去了再犯的可能，表面上看“特殊预防”了。可是对这样一种行为科处极刑在法理上显然属于边沁所说的“滥用之刑”，在情理上也是大众心理很难接受的。再从一般预防的角度来看，如果我们相信，未来的不确定的死亡的威慑难以与眼前的确定的死亡相比，那么，一个理性人就没有理由不选择前者。换句话说，即便是死刑，也不能阻止濒临绝境的人们“牺牲别人的生命来保全自己的生命”。
我们不能不承认，无论多么严酷的刑罚也无法与人的求生本能对抗。而当刑罚无效时，它就是无益的。正如边沁所说，所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。当我们对某种行为科处刑罚既不能“特殊预防”也不能“一般预防”时，我们只能说，这种行为本身就不具有可罚性。
张明楷教授在《刑法学》一书中写到：如果生命是等价的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命。在德国、日本等国，将牺牲较小法益保护更大法益的行为，称为阻却违法的紧急避险;将不得已损害同等法益的行为，称为阻却责任的紧急避险。我觉得，德、日刑法的规定是合乎法理合乎人性的。
或许我们真的不愿意接受法律纵容人们去“自相残杀”，去“弱肉强食”，我们都渴望在每个尖峰时刻总有人“路见不平一声吼”。但现实和愿望不同，道德与法律不同。我们要明确的是，“舍己救人”是一种道德境界，而不应是法律底线。所以，我还是认为，紧急避险中牺牲别人生命来保全自己生命的行为不是犯罪，不可罚。
