传统民法理论认为，职务侵权行为法律责任在性质上属于民事责任。首先，在学理上，职务侵权行为责任被认为是特殊侵权民事责任中的一种，职务侵权行为与产品缺陷致人损害、高度危险作业致人损害、污染环境致人损害、地面施工致人损害、地上建筑物致人损害、饲养的动物致人损害、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害并列为特殊侵权行为。特殊侵权行为责任，是指当事人基于自己的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别条款或者民事特别法的规定仍应对他人的人身、财产损失所应当承担的民事责任。特殊侵权民事责任主要具有以下法律特征：特殊侵权行为在归责上适用过错推定责任或公平责任原则;特殊侵权行为在举证责任的分配上适用倒置原则，即加害人就自己没用过错或者存在有法定的抗辩事由承担举证责任;特殊侵权行为由法律直接规定，此处的法律包括民法的特别规定和民事特别法的规定;法律对特殊侵权行为的免责事由作出严格规定，一般免责事由通常包括不可抗力和受害人故意。职务侵权作为特殊的侵权行为，其构成要件包括：侵权行为的主体是国家机关或国家机关工作人员，国家机关包括行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，受委托行使国家权力的机关和公民，也被视为国家机关及国家机关工作人员;侵权行为发生在执行职务的过程中，如果不是执行职务或与执行职务无关的侵权行为则不适合职务侵权的规定;执行职务行为须有不当行为，即执行职务中违反法律规定，损害了公民、法人或其他组织的合法权益，如果依法剥夺、限制公民、法人的某些权益则不构成侵权;公民、法人及其他组织的合法权益受到了损害，合法权益的损失，包括人身损失与财产损失;不当职务行为与损害后果之间存在有因果关系。其次，职务侵权行为法律责任属于民事责任的法律依据是：《民法通则》第121条规定，“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益并造成损害的，应当承担民事责任。”该项规定一方面是对《宪法》第41条所规定“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律取得赔偿的权利”的国家赔偿的具体化，另一方面，该项规定在《最高人民法院贯彻民法通则的意见》的第152条作了进一步的明确-——国家机关应当承担民事责任。故此，职务侵权法律责任在法律性质上属于民事责任。如果将职务侵权责任的性质定位为民事责任，那么，在法律适用上，对实体问题的处理就可以适用《民法通则》及其他民事法律、法规，在程序方面就必须适用《民事诉讼法》的有关规定。
认为，职务侵权法律责任在其本质上不是一种民事责任，而是一种公法责任。首先，在法律依据上，《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家工作人员违法行使职务侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条已明确规定，职务侵权行为所承担的法律责任为国家赔偿责任，结合《国家赔偿法》的其他规定，承担国家赔偿责任的具体方式为对受害人支付赔偿金、返还财产、恢复原状等。《国家赔偿法》于1995年 1月1日颁布实施，根据后法优于前法的原则，在职务侵权法律责任的性质上应优先适用《国家赔偿法》。其次，从职务侵权责任构成理论分析来看，职务侵权责任在性质上不应是一种民事责任，而是一种公法责任。第一，从责任发生领域看，国家机关职务侵权不是发生在民事活动中。民事活动是指民事主体实施的，旨在实现民事权益，受到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。在民事活动中，平等的民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务而依法应当承担民事责任，民事责任是发生在民事活动中的。职务侵权责任发生在国家机关及其工作人员执行职务的过程中，这种职务活动不具有民事活动的特征：职务活动的主体即国家机关及其工作人员在性质上不是民事主体;国家机关及其工作人员在执行职务的过程中与相对人所建立的关系是行政关系或司法关系，是管理与被管理的关系，在地位上不是平等的民事法律关系，国家机关及其工作人员所享有的行政权或司法权是公权力而非私权利;国家机关及其工作人员执行职务，其目的是为了实现某种公共利益，而不是为了实现某种民事利益;国家机关及其工作人员的职务活动不受民事法律调整，而受行政法、诉讼法等公法调整。因此，职务活动不具备民事活动的基本特征，它在性质上不属于民事活动。既然职务活动在性质上不是民事活动，那么，国家机关及其工作人员在职务活动中因侵犯他人合法权益而承担的法律责任就不应定性为民事责任。第二，从产生前提看，职务侵权责任不是因违反民事义务而产生的法律后果，而是因违法行使职权所产生的法律后果。民事责任是以民事主体违反民事法规为前提，是不履行民事义务而产生的法律后果，国家机关及其工作人员在职务活动中实施的侵权行为所违反的不是民事义务，而是公法上的义务。国家机关依据宪法、行政法、诉讼法等公法的相关规定，享有相应的公权力，其公权力的职权与职责是一个统一体，国家机关在享有职权的同时，也承担相应的职责。公权力的行使有两层含义：国家机关必须行使所享有的公权力，不得放弃权力，否则，构成失职;其二，国家机关必须严格按照法律规定的内容和程序行使权力，这是法治原则的基本要求，在行政法领域，行政机关必须遵循依法行政原则，在诉讼法领域，司法机关必须遵循以事实为依据、以法律为准绳的原则。国家机关及其工作人员不履行这种义务，可能会给有关当事人造成损害，如果造成损害，国家机关就应承担相应的赔偿责任，即侵权责任。由于国家机关及其工作人员所承担的职责来源于宪法、行政法、诉讼法等公法的规定，与公权力相伴，所以在性质上属于公法义务，由这种公法义务所产生的责任当然不属于私法责任或民事责任。第三，从责任主体看，职务侵权责任主体双方当事人的法律地位是不平等的。国家机关的行为有两种类型，一种是国家机关以公权力载体身分实施行为，另一种是国家机关不以公权力载体身分实施行为。在第二种行为中，国家机关是以平等的民事主体身分参与民事活动，不属于本文所讨论的职务侵权行为。而在第一种行为中，国家机关与相对人之间的法律地位是不平等的，他们所形成的法律关系是公法关系，而不是私法关系。职务侵权是因国家机关及其工作人员违法行使公权力而引起，在这种责任关系中，国家机关的身分是公权力的载体，它与受害的相对人之间的关系是一种职权——义务关系或职责——权利关系。这种关系显然不是作为私法关系的民事责任关系。第四，从责任功能看，职务侵权责任除了具有权利救济功能外，还具有其他功能，而民事责任仅是民事权利的保障机制，它是以恢复和救济被损害的民事权利为目的。两者在功能目的上是不相一致的。职务侵权责任的责任功能具有多样性、复合性。除了权利救济功能外，它还包括以下功能：其一，制约预防功能，国家机关对其职务侵权行为承担责任，使其本身蒙受经济上的损失等，这种不利后果必将促使国家机关加强自律、审慎行事、努力提高执政水平以确保公务活动的合法性与妥当性，从而对国家机关及其工作人员的职务侵权行为起预防和制约作用。其二，平衡公私利益，保护公务活动功能。任何一种政治权力都是一柄双刃剑，一方面，权力的行使有助于维护社会公共利益，另一方面，权力的行使也有可能给社会成员造成损害。一旦这种损害发生，公共利益与私人利益就产生冲突，责令行使权力的国家机关向受害人承担损害赔偿责任是缓和冲突、平衡利益、化解矛盾的不二选择。使冲突得到解决，利益恢复平衡，减少社会成员对国家机关公务活动的抵触情绪，公务活动才能得以顺利开展。其三，标示法治功能。法治的客体首先是国家机关和国家权力，然后才是社会生活，依法治权优先于依法治民。法治原则要求国家机关及其工作人员必须严格按照法律规定行使权力，违法履行职务就要向受害人承担责任。国家机关是否对其违法行为承担责任是衡量一个国家是否存在法治以及法治化程度有多高的重要标准。上述三种功能直接与社会公共利益相关，显然不同于民事责任所具有的仅与私人利益相关的权利救济功能。从这一点来看，国家机关职务侵权责任也不能被纳入民事责任范畴。
