一、案情介绍：汽车服务站员工郑某驾驶维修完毕的车辆送归车主冯某的途中，与骑行电动自行车的钱某发生交通事故，经交警部门认定，郑某负事故主要责任，钱某负事故次要责任。钱某诉请要求保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出的部分由郑某和冯某承担80%的赔偿责任，并由汽车服务站承担连带责任。
一审法院认为冯某对钱某受伤并无过错。郑某系汽车服务站雇员，其主张将修理完毕的车辆送还冯某的行为应属职务行为，汽车服务站对此不予认可，认为是郑某私自将冯某的车辆开出汽车服务站并导致交通事故，然汽车服务站提交的证据不足以证明其主张，故不予采信。郑某的送车行为系与其工作内容相关的行为，可以认定为职务行为。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故判决原告钱某所受的合理损失，应由保险公司在交强险责任限额内按照实际损失赔偿，超出部分，由汽车服务站赔偿80%.汽车服务站对一审判决不服，上诉称，汽车服务站对修理完毕的汽车无上门送车的义务，郑某是在汽车服务站未授权、而车主冯某授意的情况下，擅自送回车辆的，故郑某与冯某对事故发生均存有过错，要求二审改判该两人承担赔偿责任，汽车服务站承担连带赔偿责任。故要求撤销原判，依法改判。
二审法院认为将修理完毕的车辆送回车主处不啻为汽车修理行业的一项服务内容，因汽车服务站对其主张未提供相应的依据，故本院认定郑某的行为系职务行为。雇员在履行职务行为过程中造成交通事故，经交警部门认定负事故主要责任，应认定其具有重大过失，依法应当与雇主承担连带赔偿责任。汽车服务站上诉要求郑某承担赔偿责任，有事实与法律依据，予以支持。汽车服务站上诉要求冯某亦承担赔偿责任，无事实依据，不予支持。原审法院未认定郑某具有重大过失，存有不妥之处，予以纠正。
二、司法实践情况
本案所涉职务侵权在道交案中很常见，通常的情况是驾驶员所在单位认可驾驶员系在履行职务行为，出庭表示单位愿意承担事故在交强险外的赔偿责任，鉴于此原告通常会主动申请撤销对驾驶员的诉请。员工在履行职务行为过程中致他人损害，由用人单位承担赔偿责任，这一原则在当今中国社会已经形成了普遍的共识，尤其是在道交案件中，用人单位考虑到有保险，通常都比较自觉地出面处理赔偿事宜，至于单位赔偿后是否追偿是单位与员工之间的内部协议和内部管理问题。目前单位在履行道交赔偿后向员工追偿案件尚属罕见。
当然也会出现一些单位认为其员工在履行职务的过程中，是员工自己的原因致他人损害，由用人单位赔偿大额的费用很冤枉，就如本案例的情况。在另一起机动车交通事故责任纠纷案件中，员工作为驾驶员，逆向行驶致人受伤，并被交警认定为全责，用人单位认为这种情况应是员工的过错，主张自己最多与员工一起承担连带赔偿责任。该案判决由用人单位承担赔偿责任。用人单位不服判决提起上诉，二审维持原判。由此可见，在司法实务中，对职务侵权案件的法律适用不一致，如适用《民法通则》关于职务侵权规定，则是由企业法人作为用工单位承担替代责任。如适用《人身损害赔偿解释》，则不只是雇主承担替代责任，若雇员有过错或重大过失，应与雇主承担连带赔偿责任。如适用《侵权责任法》，则仅明确规定了用人单位的替代责任，未规定雇员担责情形。案例中一审和二审的不同判决，恰是因为适用法律不同。
三、现有法律规定的偏失及法律适用问题
(一)在雇员责任和雇主追偿权问题上，法律如何适用尚存争议现行法律未明确雇员责任，这造成一种普遍的社会认识是凡是在工作中致他人受伤，均由单位承担赔偿责任，雇员无须对外担责。正是如此，在司法实践中才会有绝大多数的用人单位都会乖乖的认可雇员的职务行为，主动承担责任，且不追究雇员责任。
现有法律也未明确雇主的追偿权。虽然前文已述，侵权责任法并不否定此权，但未明确写在条文中，一般民众并不了解，故造成一种假象是雇主在承担了责任后，不能再找雇员追偿。由此形成现在普遍的现象是：用人单位对于员工因职务致人损害的，只能通过内部机制进行惩处，或罚款或辞退等，但免不了对外承担赔偿责任。而员工则以为自己在工作中致他人损害，无须承担赔偿责任，也就不会尽到足够的注意和风险防范。尤其在一些流动性较强的行业中，如运输行业，驾驶员多是受雇于人，造成交通事故的，由雇主承担赔偿责任，驾驶员只要未造成重大交通事故以至于上升到刑事责任的地步，都可以甩甩手走人，另寻他处谋职，罚款或辞退对他们并不存在约束力。这形成了一种不良的社会风气，致使职务侵权行为多发。
在本案例中，一审法院适用了《侵权责任法》第三十四条之规定作出判决，对雇员是否有责任再所不论，由雇主承担责任。而二审法院则适用《人身损害赔偿解释》的规定，雇员有过错或者重大过失的，应与雇主承担连带赔偿责任。那么，在涉及到雇员有过错或者重大过失的情况下，该如何适用现有的法律规定?
追溯原因，这是侵权责任法制定遗留给司法实践的难题。在侵权责任法草案审议报告中指出，草案三次审议稿第三十四条、第三十五条规定了用人单位工作人员因工作和个人因劳务造成他人损害产生的责任。一些常委会组成人员建议增加规定用人单位和接受劳务一方的个人对他人赔偿后的追偿权。法律委员会经同有关部门反复研究认为，在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿，本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。由此可见，立法者并不否定追偿权，但在什么情况下追偿，立法者未给出一个统一标准，故留待司法实践中探索。
由此可见，在侵权责任法出台后，虽终结了用人单位主体的混乱，却又开始了雇员责任及雇主的追偿权问题的混乱。
(二)如何认定雇员的过错虽然侵权责任法在关于职务侵权的条文中未予明确规定，但是在《侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”或可依此过错责任原则主张雇员的过错责任。但是此处的“过错”并不同于《人身损害赔偿解释》第九条之“过错或重大过失”。根据过错原则的能说，过错包括故意和过失两种形态，侵权行为人所应负的责任与其过错程度相一致。那么在职务侵权中，是否应提高对雇员个人担责的过错程度要求呢?
关于这一问题，最高人民法院的态度在《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》对用人单位是否享有追偿权的问题做了如下说明：“尽管本条没有明确规定用人单位的追偿权，但在审判实践中如果用人单位能够举证证明侵权行为是由于其工作人员故意或者重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，用人单位可以向具有故意或者重大过失的工作人员进行追偿……审判实践中，只有在工作人员有故意或者重大过失且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，造成侵权时，用人单位才享有向该工作人员追偿的权利。”特别值得注意的是，这里最高人民法院不只要求雇员的主观是故意或者重大过失，还要求其行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围。相比较而言，最高人民法院对于用人单位追偿权的态度虽持肯定但更加严格。如依此态度来评断本案例，则不仅要认定驾驶员郑某的行为系重大过失，还应证明驾驶员郑某虽表面上履行的是职务行为，其行为外观上与雇主利益相关联或与工作相关联，但实际上已经超了工作的授权范围。而本案在二审中并未有体现，仅是在确认了履行职务行为的前提下，适用《人身损害赔偿解释》第九条之规定作出判决。
对雇员过错的认定确难以把握。以道交案件为例，肇事方必是过失侵权，如何认定为重大过失呢?是否被交警认定为主要责任或全责的，即为重大过失呢?如依此一概而论，那么在道路交通事故案件中，机动车驾驶员基本上均可被认定为有重大过失。
四、对职务侵权法律适用的建议
(一)关于雇员的责任借鉴英美法系及大陆法系主要国家的法律规定及判例，雇员在执行工作中致人损害，并不能免责，应就其过错承担相应的赔偿责任。国内也有些观点认为应确定雇员的责任。①结合我国实际情况，笔者赞同本案例中二审法院的观点，适用《人身损害赔偿解释》第九条之规定，从宽考察雇员的责任。这样可以约束雇员在执行工作任务过程中的行为，尽到安全保障和注意义务，以谨慎的态度避免侵权行为的发生，还可减少雇主在经营活动中的风险和负担。
(二)关于被告的问题受害人可以只起诉雇主，也可以一起起诉雇员和雇主，甚至可以只起诉雇员。这充分体现受害人的诉讼权利，其可以考虑到对方的偿付能力以及个人利害关系等，自行选择赔付主体。
(三)关于法院是否主动考察雇员的过错原告同时起诉雇员和雇主，说明原告要求雇员也承担赔偿责任，利于查清侵权的事实及责任，故即使雇主未抗辩雇员存在过错，法院也应主动考察雇员是否存在过错或者重大过失，如确实存在，则应依《人身损害赔偿解释》第九条之规定判决由雇主和雇员承担连带赔偿责任。如果受害人只起诉雇主，则除非雇主抗辩雇员有过错，否则法院可不考察雇员的行为过错，判决由雇主承担全部赔偿责任，雇主可在嗣后行使追偿权。当然，对于雇员过错的考察会增加案件审理的工作量，也会增加公告案件，但对于整肃工作风气和保护受害人利益方面大有裨益。
