我国共同侵权制度的再探讨

更新时间:2019-06-12 12:15 找法网官方整理
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我国共同侵权制度的再探讨来源:中国论文下载中心[10-02-1815:08:00]作者:周友军编辑:凌月仙仙关键词:共同侵权/共同加害行为/拟制的共同加害行为/共同危险行为内容提要:在侵权法立法之际,我们应当再次探讨该制度,以构建完整的、妥当的共同侵权制
我国共同侵权制度的再探讨
来源:中国论文下载中心 [ 10-02-18 15:08:00 ] 作者:周友军 编辑:凌月仙仙

关键词: 共同侵权/共同加害行为/拟制的共同加害行为/共同危险行为

内容提要: 在侵权法立法之际,我们应当再次探讨该制度,以构建完整的、妥当的共同侵权制度。就共同加害行为而言,行为的“共同”的认定应采共同故意说,行为人应承担连带责任。就拟制的共同加害行为而言,应妥当认定教唆人和帮助人,同时应以责任能力为基础,来确立教唆或帮助未成年人或精神病人时的责任承担。就共同危险行为而言,它是指加害人不明,行为人应承担连带责任,并可以通过举证因果关系不存在而免责。此外,共同加害行为制度不能扩张适用于无过错责任案件,而共同危险行为制度可以扩张适用于无过错责任案件;团伙成员的责任制度不宜规定的侵权法之中。

广义而言,共同侵权行为包括:共同加害行为(也称狭义的共同侵权行为)、拟制的共同加害行为(即教唆和帮助行为)和共同危险行为。在侵权法立法之际,我们应当再次探讨该制度,以构建完整的、妥当的共同侵权制度。
一、共同加害行为
(一)共同加害行为的构成
共同加害行为,是指数人共同不法侵害他人的情形。例如,甲乙二人合谋杀害丙。共同加害行为的构成要件包括:
1,行为人有数人。行为人必须是两人或者两人以上,他们被称为“共同行为人”(Mittäter)。共同行为人可以是自然人,但其是否可以是法人,则存在争议。我们认为,这一争议涉及到法人是否有侵权责任能力的问题。法人是否具备侵权责任能力,这取决于不同的法人理论,在法人实在说之下,其具有侵权责任能力。《民法通则》第36条第1款明确采法人实在说,因此,法人具有侵权责任能力似无问题。另外,从《民法通则》第106条第2款的规定来看,其似乎直接认可了法人具有侵权责任能力。
共同行为人的认定,并不要求其一定亲自实施了加害行为。只要行为人有意思地利用他人行为作为自己的行为,他就可以被认定为共同行为人。[1]这具体体现在,数人有共谋的情形。此时,参与共谋的人都是共同行为人,无论其是否亲自实施了加害行为。[2]例如,甲乙二人共谋杀害丙,具体由乙来实施,甲虽然没有具体参与实施,也是共同行为人。再如,甲乙二人共谋杀害丙和丁,甲具体负责杀害丙,乙负责杀害丁。无论在丙被杀害案件,还是在丁被杀害案件中,甲乙二人都是共同行为人。
2,数人都具备了侵权责任的构成要件。原则上说,共同加害行为可以是作为,也可以是不作为,不过,通常表现为作为。此处探讨的共同加害行为是在过错侵权之下的概念,因此,数人的行为必须符合了侵权责任的构成要件,包括行为的违法性、损害、过错等。[3]例如,在共同加害人之中,有一人是无责任能力人,因此,他的过错就不能被认定,也不能被认定为共同行为人。再如,如果其中一人具有违法阻却事由,则只于其余的数人之间成立共同加害行为。[4]
但是,在共同加害行为中,因果关系的认定存在特殊性。受害人不必证明每个共同行为人的行为与损害之间都存在因果关系。侵权法上坚持所谓的因果关系原则(Verursachungsprinzip),即受害人要求他人承担侵权责任,就必须证明因果关系的存在,包括责任成立上的因果关系和责任范围上的因果关系。但是,在共同加害行为的情况下,这个原则被突破了。此时,受害人不必证明,每个共同行为人的行为与损害之间存在因果关系,只需证明共同行为与损害之间存在因果关系。[5]换言之,在共同加害的情况下,因果关系的缺乏,通过共同的意志而得到弥补。因为共同行为人实际上是将他人的行为作为自己的行为,从而实现其致害的目的。[6]
3,数人的行为构成共同加害行为。共同加害行为的核心就在于,其存在“共同”的加害行为。学界就该问题形成了不同的看法,主要有如下不同的观点:(1)共同故意说,即共同加害行为必须以行为人具有故意,且以存在意思联络为要件。[7](2)共同过错说,即共同加害行为中的共同过错既包括共同故意,也包括共同过失。共同过失,是指各个行为人对损害的后果都具有共同的可预见性,但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。[8](3)共同过错兼同一损害说,即共同加害行为的构成,不仅要求行为人之间的共同故意或共同过失,而且要求造成同一损害。[9](4)共同故意或行为关联说,即共同加害行为的构成,或者因加害人有意思上联络或者因行为上的关联。[10][page]
在侵权法立法之际,共同加害行为中的“共同”如何认定,成为学界关注的焦点。《侵权责任法草案》(二次审议稿)(以下简称“《草案》”)第9条继续了《民法通则》第130条的做法,规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”该条似乎没有明确立场,但结合《草案》第13条的规定,其只是排除了行为关联说。我们认为,侵权责任法应当明确采共同故意说,理由在于:
第一,共同过失的概念不仅难以界定,而且不足以作为承担连带责任的基础。学者对于共同过失的界定各有不同,总体上,界定得比较牵强,难以服人。[11]即便我们承认共同过失的概念,毕竟其与共同故意之间存在较大的差异,以其作为承担连带责任的基础,似乎也缺乏伦理上的支撑。
第二,行为关联说不宜采纳。诚然,是否认可行为关联说是价值判断问题,它反映了对受害人提供更充分救济的法政策考量。但是,侵权法负担二维的价值目标,即受害人的权益保护和行为人的自由保障,且必须符合特定社会的需要。行为关联说过分强调受害人保护,可能超越了我国的社会发展阶段。我国还处于市场化改革的初期,需要通过保障行为自由为社会发展提供动力,不宜过分强调受害人的保护。
第三,共同故意说既符合个人责任原则,又具有坚实的伦理基础。个人责任原则,也称自己责任原则,是指个人仅就自己行为所造成的损害负责,就他人行为所造成的损害,不负责任。[12]个人责任原则符合我国当下社会背景中经济自由主义的需求。而共同故意说仅要求对自己的故意负责,是符合该原则的。同时,共同的故意或者说意思联络,也表明了行为人在道德上的可谴责性,从而为连带责任的承担提供了坚实的伦理基础。
以共同故意说为背景,数个行为偶然结合导致同一损害的案型,应归入无意思联络的数人侵权。此时,要按照其过错和原因力来确定其按份责任。如果各个行为造成损害的比例不能确定,就推定为比例相等。[13]
(二)共同加害行为的法律后果
在共同加害行为案件中,共同行为人承担的责任如何?在理论上,有不同的观点:一是连带责任说,即在共同加害行为中,共同行为人应承担连带责任。德国、日本等都采取此种做法。[14]二是不真正连带责任说,即在共同加害行为中,共同行为人应承担不真正连带责任。[15]
《草案》第9条也采学界几乎一致的立场,采取了连带责任说。我们也赞同采连带责任说。在认定共同行为人的连带责任时,要注意如下几点:(1)共同行为人不必已经预见到所有具体的侵害行为,只要为了共同目的而需要的侵害行为,他们都应当负责。[16](2)如果侵权人事先共谋实施侵害行为,但是,后来其中部分人违反了事先的约定,或者拒绝实施侵害行为。此时,该部分人仍然要被认定为共同行为人,从而承担连带责任。[17](3)对于过度行为,共同行为人不承担连带责任。[18]例如,甲乙二人共谋盗窃丙的保险柜,但是,甲在实行过程中又强奸了丙。对于强奸行为,乙不必负责。
就共同行为人内部的求偿关系而言,《草案》第16条规定,按照各自的过错确定赔偿数额;难以确定的,平均分担。我们认为,原则上应平均分担其义务,同时考虑各个共同行为人的过错和参与比例适当调整其分担的份额。
二、拟制的共同加害行为
拟制的共同加害行为,也被称为“视为共同侵权行为”,是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。其中,实施教唆行为者,称为教唆人(Anstifter);[19]实施帮助行为者,称为帮助人(Gehilfe)。侵权法上共同行为人、教唆人和帮助人的区分,可以对应于刑法上正犯、教唆犯和帮助犯的区分。在比较法上,各国几乎都规定,教唆人和帮助人视为共同行为人。[20]这里实际上是运用了法律拟制的技术。因为教唆人和帮助人,毕竟不同于共同行为人。法律拟制不同于推定,它即使教唆人和帮助人举证,也不能推翻该拟制。[21]《草案》第10条也规定了教唆人和帮助人的责任问题,只是没有使用法律拟制技术。[page]
1,教唆人的认定
教唆人,是指故意使他人产生实施侵权行为决意的人。[22]教唆人的认定必须注意如下几点:(1)教唆人是基于故意而实施的教唆行为,被教唆人也只能是基于故意而实施故意侵权。[23](2)教唆人必须是教唆他人实施特定的侵权行为。教唆的本质是,就特定目的的实现对他人的意志产生影响。[24]因此,教唆人与传播腐朽思想的人之间的区别就在于,前者就教唆他人实施特定的侵权行为,而后者是教唆他人实施不特定的侵权行为。(3)教唆的手段很多,凡是可以使他人产生实施侵权行为的决意的,都可以认定为教唆。具体来说,教唆的方法包括赠与、允诺、威胁、滥用尊敬等。例如,妻子与丈夫关系破裂,妻子唆使其已成年的女儿毒死自己的丈夫,这就是滥用尊敬。(4)教唆人与被教唆人之间不必存在共谋。对于教唆人和被教唆人之间是否必须有共谋,理论上存在三种不同的观点:一种观点认为,只要行为人使得他人处于此种情境即可,即激励其实施违法行为;另一种观点认为,教唆人和被教唆人之间必须有精神上的接触;还有一种观点认为,教唆人和被教唆人之间必须有共谋行为。[25]我们认为,第一种观点值得赞同,后两种观点似乎要求过于苛刻,不仅使教唆难以认定,而且不符合社会常情。(5)教唆是使没有侵权意愿的人产生了实施侵权行为的决意。如果被教唆人已经有了实施侵权行为的意愿,只是其意愿不够坚定,此时促使其坚定意愿的人,并不是教唆人,而是帮助人。[26]
2,帮助人
帮助人,是指基于故意而为他人实施的故意侵害行为提供帮助的人。[27]帮助人的认定应当注意如下几点:(1)帮助人必须是基于故意而实施帮助行为。被帮助人所实施的侵害行为也必须是基于故意。故意帮助了过失侵权人,或过失帮助了故意侵权人,都不构成帮助行为。[28](2)帮助的方式很多,既可以是为侵害行为提供物质上的或精神上的支持,甚至包括在侵害行为的准备阶段。[29]例如,为侵权行为人提供工具或者指导方法,都属于帮助。(3)包庇人、窝赃人、销赃人等是否属于帮助人要考虑其行为。如果他们使得共同行为人决意实施侵害行为,应认定为教唆人;而他们只是进一步坚定了共同行为人实施侵害行为的决心,则应认定为帮助人。[30]
值得探讨的是,被教唆人、被帮助人是未成年人或精神病人等时,教唆人和帮助人的身份如何认定?对此,大陆法系国家的侵权法理论一般认为,应当区分被教唆人、被帮助人是否具有责任能力,如果被教唆人和被帮助人是无责任能力人,则被教唆人或被帮助人的行为被看作机械行为,教唆人和帮助人的行为构成间接侵权行为,他们直接承担责任,并不与被教唆人或被帮助人之间构成共同侵权。[31]此时,教唆人和帮助人类似于刑法上的间接正犯。但是,《民法通则意见》第148条第2、3款则区分被教唆人是否具有民事行为能力而确定其法律后果。《草案》第10条第2款采取了类似的立场。
我们认为,《草案》的此种特殊做法,与其没有严格区分责任能力与行为能力有关。责任能力,是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力为基础,也就是说,以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。[32]责任能力的缺乏并不排除行为客观的违法性,而是排除了行为人的过错。[33]我国学界普遍认同责任能力制度,但是,在立法层面,却往往混淆责任能力和行为能力。事实上,行为能力与责任能力之间差别甚大,主要表现在如下两点:其一,行为能力是民事主体从事民事法律行为的资格和条件,它以理性判断能力为基础;而责任能力是民事主体被归责的资格和条件,它以辨别是非的能力为基础。其二,行为能力的判断标准往往是统一的年龄标准,以保护交易安全;而责任能力的判断标准往往采个案认定方法,以符合意志自由理论。[34]
遗憾的是,《草案》没有纠正原有的错误做法,继续以行为能力制度为基础构建共同侵权制度。我们认为,侵权法立法中,应当明确区分责任能力和行为能力,并以此为基础来构建相关制度。就教唆人和帮助人的认定来说,应当确立这样的规则:教唆或帮助无责任能力人的人,其单独承担侵权责任;教唆或帮助有责任能力人的人,其与被教唆人、被帮助人一起承担共同侵权的责任。即使教唆人和帮助人不知道被教唆人和被帮助人是无责任能力人,他们也要承担责任。[35][page]
需要注意的是,在教唆和帮助的情况下,其因果关系的判断存在特殊性,表现为:(1)如果教唆人证明,他的行为与损害后果之间没有因果关系,他就不必承担责任。例如,在其教唆之前,加害人已经决心实施侵害行为。[36](2)在帮助行为的情况下,帮助行为与损害之间的因果关系是被推定的。如果帮助人要免责,其必须证明自己的帮助行为与损害之间没有因果关系。[37](3)如果侵权人已经意欲实施侵害行为,帮助人的行为只是帮助其坚定了意志,此时,帮助行为与损害之间的因果关系,要取决于如果没有帮助行为是否会有侵害行为的实施。[38]
三、共同危险行为
(一)共同危险行为的构成
共同危险行为,是指数人实施了侵害行为,但只有一人或者部分人的行为导致了损害,而且不能确定究竟具体的加害人。例如,甲乙二人向山下扔石块,其中一个石块击中了行人丙,但是,不能查明究竟谁扔的石块击中了丙。共同危险行为属于共同侵权制度的重要组成部分。从理论上来说,共同危险行为包括如下构成要件:
1,数人实施了侵害行为。数人包括自然人,也包括法人。共同危险行为既包括过失行为,也包括故意行为。[39]例如,甲乙两人并没有共谋,但基于不同的原因而同时故意杀害丙,有一颗子弹击中了丙,但是,不能确定是谁的子弹击中的。与共同行为人不同,共同危险行为人之间并没有共同的侵害计划,而是独立实施了权益侵害,他们对于损害后果没有共同的认识和意愿。[40]共同危险行为人是普通的侵害人,他必须满足了所有侵权责任的构成要件(如过错、违法性等),才承担责任。[41]不过,受害人不必证明,每个共同危险行为人的行为与损害之间存在因果关系。此外,人们过去曾要求,数人实施的侵害行为在时间和空间上存在联系。后来这一观点被抛弃,理由是,这一要求不符合共同危险行为制度的目的。
2,一人或者部分人的行为导致了损害的发生。在共同危险行为中,受害人虽然不必证明具体的加害行为,但是,他应当证明损害是共同危险行为中的某个行为或某些行为所致。
在此有两个问题值得探讨:(1)如果受害人本人也是共同危险行为人时,是否适用共同危险行为制度?例如,受害人与共同危险行为人一起燃放烟花,受害人被烟花炸伤,但不能排除受害人自己炸伤自己的可能性。对此,学界有不同的观点。否定说认为,此时不能适用共同危险行为制度;肯定说则认为,此时可以适用共同危险行为制度,只是要实行过失相抵。[42]我们认为,肯定说更值得赞同,它既有利于救济受害人,又符合共同危险制度的设立宗旨。(2)如果损害既可能是共同危险行为人造成的,可能也是自然原因造成的,此时是否适用共同危险行为制度?例如,受害人被山上掉下的石块砸伤,经查,登山者甲、乙都曾经踢落石块,狂风也曾经吹落石块,但不能确定是哪个石块砸伤了受害人。对此,有学者认为,可以适用共同危险制度,也有学者认为不能适用共同危险制度。[43]我们认为,此时也应当适用共同危险制度,以救济受害人。当然,自然原因应作为减轻责任的基础。
3,具体的加害人不能确定。在共同危险行为的情况下,各个行为都可能导致全部损害,但是,不能确定具体的致害行为。所谓不能确定,是指证明不能达到程序法所确定的程度,如优势证据标准等。[44]正是因为具体的加害人不能确定,为了解决这一困境,法律要求共同危险行为人承担连带责任。此时构成法定的因果关系推定。[45]
问题在于,“具体的加害人不能确定”的涵义如何?有学者认为,包括加害人不明(Urheberzweifel)和加害范围不明(Anteilszweifel)。[46]也有学者认为,仅包括加害人不明。从《草案》第11条和第13条的规定来看,似乎采后一种观点。

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