配偶权在我国是一项存有争议的权利，立法上并未完全确立配偶权保护制度，但近年来在司法实践中却提出了保护配偶权的问题，其中，以第三者插足他人家庭与配偶一方通奸案件表现得尤为明显。因此，学术界有必要对配偶权问题作深入探讨。
一、配偶权一般问题研究
配偶权的概念，乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利[1].我国学者对这一定义有所批评，认为其并不准确[2].笔者认为，一个科学、完整的定义，不仅要充分体现出该定义所包含的内容，而且还应当充分再现该定义的性质。鉴于此，从配偶权是身份权，具有平等性、绝对性和支配性等特性来考虑，配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。
首先，配偶权由夫妻双方平等享有，即丈夫对妻子享有配偶权，妻子对丈夫同样也享有该项权利。它充分实现了男女人格地位的法律平等。基于配偶权，丈夫不得支配妻子，使妻子处于从属、服从的地位，反之亦然。正因如此，现代民法上的配偶权才同传统意义上的夫权存在着天壤之别；也正是由于在配偶权中自始至终贯穿着男女平等的原则，才使得配偶权获得了生命，具有其存在的价值。
其次，配偶权的客体是配偶之间的身份利益，并不包括财产权、继承权等财产利益。
再次，配偶权具有支配性，支配的是配偶的共同身份利益，而不象传统夫权支配的是一方配偶的人身，它是一种平等的身份利益支配权。
最后，配偶权是绝对权，由配偶专属享有，其他任何人都是配偶权的义务主体，负有不得侵犯配偶权的义务。任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。
配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。究竟配偶权包括哪些派生的身份权利，学者们的主张颇不相同[2]（p726）[3～5]. 配偶权“不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在。”[6]这决定了配偶权从本质上讲是权利，但却以义务为中心， 权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务。基于此，有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”。笔者认为，配偶权作为一项基本身份权，应当派生出下列权利和义务：
（一）夫妻姓名权
夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，妻子是否有独立姓氏的权利，配偶各自有无独立的姓名权是配偶有无独立人格的标志。各国关于夫妻姓名权的立法，有5种基本类型：（1）坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。（2）实行从一约定，无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。（3）允许双方当事人任意约定原则。如原《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。（4）妻子在姓名前冠以夫姓原则。 如我国国民党统治时期的中华民国民法第1000条就作此规定。（5）保持各自姓氏原则。 如我国婚姻法第10条规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定，完全贯彻了男女平等的原则。当然，法律作出这一规定，并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。
（二）住所决定权
住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：（1）丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。（2 ）丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。（3）协商一致主义。 这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。（4）自由主义。 这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联即作此规定。我国婚姻法实行的也是自由主义原则，该法第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定， 女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。[page]
（三）同居义务
同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外，还包括相互协力义务、共同寝食义务，这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动，共同料理家事，相互扶养、扶助，当配偶一方遭遇危难，对方负有救助、救援义务。同居义务是法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：（1）因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；（2）一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；（3 ）一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外，有的国家还规定，配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利[2]（p731）。
夫妻一方无正当理由违反同居义务时，有的国家的法律规定了相应的法律后果，如《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿。又如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。
（四）贞操忠实义务
贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，是指配偶专一性生活的义务，它要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方的利益。夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的最本质的要求，婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活上的忠贞不二。如果性生活没有排他性，它虽然不会丧失自身的积极作用，但却扩大了消极作用，“在夫妻生活中，偶然因一方不愿意而未能发生性关系，这可能消极地影响着夫妻的婚姻和睦，但它对婚姻关系的损伤远不及一次被发现的婚外性行为。”[7]由此可见， 夫妻互负贞操忠实义务对婚姻关系的稳定和婚姻生活的和谐有着极其重要的作用。
贞操忠实义务是法定义务，夫妻任何一方违反该项义务都要承担相应的法律责任，违反贞操忠实义务的最主要表现形式就是配偶一方与第三人的通奸行为。为了维护婚姻家庭的稳定和保证贞操忠实义务的履行，许多国家立法均规定在配偶一方与第三人通奸的情况下，无过错的配偶一方可以提起侵权诉讼，要求第三人和与之通奸的配偶赔偿其经济上和精神上的损失。
（五）日常事务代理权
日常事务代理权亦称家事代理权，是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须承担后果责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任[2]（p734）。 对配偶的家事代理权，我国婚姻法并未规定，世界上多数国家都作了规定。例如，瑞士民法第163条第2款规定，妻超越代理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任；美国则规定妻以夫的信用与商人交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。
配偶权作为基本身份权，主要包括上述几项派生身份权，配偶权不仅规定了夫妻间的权利义务，规范、约束着夫妻的行为，全面反映了婚姻生活的内在本质要求，而且还保障着婚姻生活的健康发展以及婚姻生活的安全、和谐、幸福。正是由于配偶权在调整婚姻家庭生活中发挥着其他民事权利所不能替代的作用，世界上许多国家的法律都采用不同的形式分别规定了配偶权。从我国目前的立法状况来看，民法通则第5 章第5节开创了人身权独立立法的先河， 但是关于人身权的全部法律条文都是对人格权的具体规定（注：需要说明的是关于“荣誉权”（民法通则第102条）属于人格权还是身份权，我国学者有不同的见解。 笔者认为，荣誉权是国家、社会对民事主体良好品德、行为、才干的肯定评价，从性质上讲应是人格权，而不是身份权。），而对包括配偶权在内的身份权则没有规定。我国关于配偶权派生身份权的法律规定，散见于婚姻法中，但婚姻法只是在第8条和第9条规定了夫妻姓名权和住所权两项派生身份权，而对最能体现配偶权本质特征的同居义务和贞操忠实义务则未作任何规定，这不能不说是立法上的一个严重疏漏。一项权利保护机制能否为法律所规定、认同，取决于该项权利机制能否在社会生活中发挥其调整、规范某一社会关系的作用。如果一项权利保护机制既能平衡当事人的利益，又能维护社会秩序的良性、有序互动，那么法律就应顺应这种要求，规定这种权利机制，以促使其发挥积极作用。因此，如何借鉴外国立法，利用法律规定配偶权的保护机制，维护婚姻家庭关系的稳定，是一个我们无法回避的问题。[page]
二、配偶权与名誉权
配偶权与名誉权是性质迥然不同的两项民事权利，分属于人格权和身份权两大范畴，二者的差异是显而易见的。但是，由于世界各国对第三人与配偶一方通奸，侵害无过错配偶方权利性质的规定不同，有的国家的法律规定通奸行为侵害的是无过错配偶一方的名誉权，有的国家的法律规定通奸行为侵害的是无过错配偶一方的配偶权，于是便将配偶权和名誉权连在了一起。那么，究竟通奸行为侵害了配偶一方的什么权利？对无过错配偶一方按哪种民事权利保护更为妥适？这只有在探求了名誉权和配偶权的本质区别后方能得出结论。下面笔者将围绕通奸行为所侵犯民事权利的性质、名誉权侵权行为构成要件对通奸侵权行为的不适用以及名誉权侵权抗辩事由对通奸行为的不适用诸问题进行研讨。通过论证，笔者得出结论，通奸行为所侵犯的是无过错配偶一方的配偶权。
首先，名誉权和配偶权是性质不同的两类权利。名誉权是人格权，人格权强调做人的资格，是民事主体具有法律上的独立人格所必须享有的民事权利。它体现了个人的本质属性以及社会对于个人作为社会一员的承认，每一个人的人格都是独立的，不依附于他人而存在。在现代民法上，不存在两人共一人格的情况。人格自由、人格尊严的实现须以人格独立为其前提条件，名誉权作为特别人格权，理应反映一般人格权的具体内涵。长期以来，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在夫妻关系上一直坚持“夫妻一体主义”。所谓夫妻一体主义，谓受夫权之支配，实际上妻之人格为夫所吸收，妻完全丧失独立性，无财产所有能力、行为能力与诉讼能力[6]（p258）。 坚持夫妻一体主义的结果便是妻丧失了独立人格者的地位，沦为夫可以任意支配、处分的附属品。正是基于夫妻一体主义的影响，妻之人格为丈夫所吸收，所以，妻与第三人通奸，当然侵害妻的主人即丈夫的权利，使其名誉遭到损害。据此，丈夫当然有权向与妻通奸之第三人要求损害赔偿。但是，随着人权运动的发展和权利平等观念的深入人心，传统的夫妻一体主义退出了历史舞台，取而代之的是夫妻别体主义（或称夫妻共同体主义）。在婚姻家庭关系中，丈夫已不再享有对妻子的特权，丈夫和妻子处于平等的地位，特别是近现代民法中人格权理论在婚姻家庭关系中得到了充分的体现，妻子和丈夫一样拥有平等的人格权，并且妻子的人格权是独立于丈夫的人格权而存在的，基于人格权独立的前提，妻子同样有人格自由和人格尊严。在社会政治经济条件发生巨大变化的背景下，基于民法的现代人格权理念，继续坚持配偶一方与第三人通奸构成对无过错配偶一方名誉权侵害的见解未免有些牵强附会，配偶一方的人格利益，并非存在于他方配偶的身上，以他方配偶为客体[8]，夫妻人格各别，配偶一方与人通奸，不能认为相奸人系侵害无过错配偶一方的名誉。不可否认，通奸行为在特殊情况下会造成配偶一方名誉权的损害，但是，配偶身份利益的损害，所直接侵害的是配偶权而不是名誉权。这是因为，婚姻关系对于夫妻能建立起一种权利，即因婚姻之缔结，在特定男女之间产生了身份关系-配偶关系，基于配偶关系，产生了受法律保护的配偶权，基于配偶权，配偶应互相协力，保持其共同生活的安全、圆满和幸福，而夫妻互守诚实，互守贞操，乃是确保其共同生活的安全、圆满和幸福的必要条件，配偶一方与第三人通奸，违反了互守贞操的法定义务，当然构成对配偶权的侵害；而配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的其他任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，第三人明知相奸人有配偶而与之通奸，违反了法定义务，当然也构成对配偶权的侵害，理应承担侵犯配偶权的民事责任。应当承认，配偶一方与第三人通奸的行为会使无过错配偶一方感到羞辱、愤懑、沮丧，但是，羞辱、愤懑、沮丧之情之所以产生，乃在于夫妻身份关系之存在。这里我们可以作一逆向推理，以证明通奸行为侵犯的是无过错配偶一方的配偶权：男女基于结婚产生配偶身份关系；配偶身份关系导致配偶权的发生；配偶权的发生，要求配偶双方互负贞操义务。反之，配偶一方与第三人发生了通奸行为；通奸行为违反了贞操忠实义务；违反了法定贞操忠实义务，则侵犯了配偶权；侵害了配偶权，也就干扰了配偶身份关系。与此同时，第三人违反了不得干涉他人婚姻家庭关系的义务而与配偶一方通奸，通奸行为侵犯了配偶权；侵犯了配偶权，也就干扰了配偶身份关系。即：结婚-配偶身份关系-配偶权-贞操忠实义务。从这一逆向推理可以看出，如果没有配偶身份关系和配偶权，就不会发生贞操忠实义务，不负贞操忠实义务，与人发生性行为，也就不会侵犯配偶权利。在此，我们可以作一假设：甲女与乙男订婚后与丙男发生性行为，乙男遭到大家的嘲笑、议论，乙男感到沮丧、愤懑，按照通奸行为侵犯名誉权的见解，乙男当然可以提起名誉权侵害之诉，那么乙男对甲女和丙男所提起的名誉权侵权之诉能否受到法律的保护？显然不能，因为甲女与乙男之间不存在特定的法律关系，即配偶关系，不存在法定身份关系，也就不会产生法律上的权利、义务，甲女、丙男不负担相应义务的结果则是：其发生的性行为不构成侵权。由此可见，在通奸侵权诉讼中，身份关系起着至关重要的作用，身份关系是权利产生的前提，通奸行为所侵害的是身份权，即基于配偶身份关系所产生的配偶权，而不是与身份关系无关的人格权（名誉权）。[page]
其次，从侵害名誉权的构成要件方面考察，将第三人与配偶一方通奸行为纳入名誉权侵权范畴难以自圆其说。作为名誉权客体的名誉，是指公民和法人依其属性和特点所获得的社会评价[9]， 而名誉权“乃人就其自己之社会的评价享受利益之权利也”[10].易言之，名誉权是公民、法人所享有的就其属性和特点所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利[9]（p409）， 名誉权侵权的一个重要构成要件就是侵权事实必须为受害人以外的人知悉，这是因为名誉是公众对特定人的评价，这种评价无论从内容上还是从形式上都具有一定的社会性，这种评价的内容既源于主体在社会生活中的行为表现，也源于公众的社会观念，同时，这种评价可能通过一定范围的大多数人的公开表示而直接体现出来，也可能通过公众的舆论和议论间接体现出来，还可能通过人的赞扬、批评等方式表现出来，但是，无论哪种表现形式，都是一定社会生活的反映，离开公众的社会反映就无所谓名誉[9]. 贬损他人名誉的行为必须为受害人以外的人知悉，才能导致对受害人的社会评价的降低。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”可见，“造成一定影响”是构成侵害名誉权行为的基本要素。造成一定影响，则必须为受害人以外的人所知悉，如果行为不被受害人以外的人知悉，就不能构成侵害名誉权的行为。正因如此，史尚宽先生称“故决定对于他人之名誉有无毁损，不仅以其行为之性质上一般的是否可为毁损名誉，尚应参酌主张被毁损之人之社会地位，以决定其行为对于其人之名誉是否可为毁损，即应为个个之具体的决定，有名誉之毁损与否，非依被害人之主观，应客观的决定之。”[6]（p145）可见， 名誉作为第三人对特定民事主体存在价值的社会评价，其社会性是无庸置疑的，离开了社会性，名誉本身将变得毫无价值。一件事物的社会性首先表现为其公开性和普遍性，如果某一事物不具有任何公开性和普遍性，而是处于某种封闭的、秘密的和孤立的状态，那么该事物显然不具有社会性，无论是对名誉权的法律保护还是探讨侵害名誉权的构成要件与法律责任，都必须考虑其所应当具有的社会性，如果离开了社会，就谈不上保护公民名誉之必要，也谈不上侵害名誉权的构成要件问题[11].而通奸行为则在绝大多数情况下不具备名誉权侵权的这一构成要件。通奸行为同侵害名誉权的侮辱、诽谤等行为相比，具有明显的自身特殊性-隐蔽性、秘密性，通奸行为基本上都是在极为秘密的情况下非公开进行的，大多数通奸行为都是仅由通奸双方当事人自己知道，甚至无过错的配偶一方都不一定知道通奸事实，更不用说让社会公众知晓和了解了。尽管近年来通奸呈公开化趋势，但公开通奸，让社会公众知道其奸情的为数极少。在通奸行为具有极强的隐蔽性和秘密性的条件下，认定第三人与配偶一方通奸构成对无过错配偶一方名誉权的侵害是极为困难的，因为侵害名誉权的最为关键的构成要件是侵权行为必须具有社会性，为受害人以外的第三人知悉，而通奸所独具的秘密性、隐蔽性则正好与侵害名誉权的这一构成要件相差甚远，因此，认定通奸行为侵害受害人的名誉权不仅不合法理，而且也不符合法律关于名誉权侵权构成条件的规定。名誉权的社会性要求侵害名誉权的行为作为一种民事违法行为，应当是也只能是于公开场合所为的一种行为。所谓公开场合，是指有第三人在场或者通过某种方式使第三人能够知晓的情形，如果加害人没有向第三人传播不利于受害人名誉的不当评论，而只是在没有第三人在场的情况下对受害人进行侮辱、诽谤或者实施其他侵害行为，则不能认为加害人的行为是侵害受害人名誉的行为，而只能认为是其他可能的违法行为[11].这一对名誉权侵权构成要件的精辟论述充分说明了通奸行为不能按侵害名誉权处理的合理性。不可否认，第三人与配偶一方通奸，无过错配偶一方会感到羞辱、愤懑、沮丧，精神上会极度痛苦，据此，有的学者认为这种羞辱、愤懑和精神上的痛苦会造成受害人的人格毁损和社会地位降低，他们由此得出结论：通奸行为侵害了无过错一方的名誉权。对这种主张，笔者不敢苟同，通奸行为必然使无过错配偶一方感到羞辱、愤懑，但这种羞辱、愤懑乃是受害人自己的内心感受，这种内心感受是受害人自己内心的主观反映，是自己对自己价值的内在评价，存在于受害人的主观世界中，仅为自己感知。这种内心感受并不是公众对其社会地位、品质等的社会评价，通奸行为固然可以使受害人的这种感情受到侵害，但这种侵害未被他人知晓时，显然不会降低公众对受害人的社会评价，不会影响到受害人的名誉，更不会侵害其名誉权。[page]
当然，我们主张通奸行为在绝大多数情况下具有隐蔽性、秘密性，不构成对受害人名誉权的侵害，但这并不意味着在特定条件下通奸行为不会侵害受害人的名誉权。例如，刘某与王某系同村村民，刘某之妻万某与王某通奸多年，村里人对此议论纷纷，戏称刘某为“老鳖头”、“戴绿帽子”，甚至有人当众戏弄刘某。刘某深感羞辱，在村里人面前抬不起头，并曾先后两次自溢，终因遇救未亡。一天晚上，刘某外出，王某又赶到刘家与万某通奸，刘某半夜返回，开门入室，见王某与万某竟同睡一床，遂冲上前去拖王某，无奈势单力薄，反被王某打伤，住院数日，花去医疗费200元。在他人的鼓动下，刘某向法院起诉， 要求王某赔偿医疗费200元，并以侵犯名誉权为由，要求王某赔偿精神损失费200元。本案中，王某的行为不仅侵害了刘某的配偶权，同时还侵犯了刘某的名誉权，构成了对刘某的配偶权和名誉权的双重侵权。首先，王某与刘某之妻通奸多年，侵犯了刘某的配偶权，其理由已如前述。其次，王某与刘某之妻万某通奸多年，不仅刘某知悉内情，而且村里人对此议论纷纷，造成社会公众对刘某的社会评价的降低，致使其人格降低，侵犯了其名誉权，因此，刘某有权提起配偶权侵权之诉和名誉权侵权之诉，要求加害人王某、万某赔偿其经济损失和精神上所遭受之损害。据此，笔者认为，如果第三人与配偶一方通奸，但是通奸事实是秘密的，不为他人所知悉，没有造成社会影响，即使配偶一方蒙受精神痛苦和打击，也不能认为通奸行为侵害了其名誉权，在这种情况下，无过错配偶一方有权提起配偶权侵权之诉。如果第三人与配偶一方通奸，其通奸行为是公开的或者通奸事实已为公众知悉；或者第三人以侵害配偶一方为目的，与其配偶通奸，并四处张扬通奸事实，故意毁损配偶一方的名誉，那么通奸行为不仅侵犯了配偶权，而且还侵犯了名誉权，受害人可以提起配偶权侵权之诉和名誉权侵权之诉，寻求法律的保护。
最后，将第三人与配偶一方通奸的行为纳入名誉权保护的范畴对受害人的保护将是不周延的。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在侵权诉讼中，受害人对加害人的侵权行为，即损害事实，应当承担举证责任，“举证责任之所在，败诉之所在”。但是，由于名誉是一种观念、认识，它存在于公众的心里，并不是一种可以看得见、摸得着的有形之物，这种观念可能外化为社会公众的态度或者行为而影响社会公众与受害人的关系，也可能不外化为任何直接或者间接的行为，这都决定了人的名誉受到损害即社会评价降低的侵害后果处于一种不确定且难以认识的状态，这也决定了名誉权受到损害的受害人对其名誉受到损害的后果即社会评价的降低进行举证是极为困难的。为了解决这一问题，学者主张采取事实推定的方法，即：考虑到名誉权的特殊性质和受害人承担名誉损害事实举证责任面对难以克服的困难，应该免除受害人对名誉损害事实发生的举证责任，而采用推定的方法确认损害事实的存在。受害人应提供证据证明针对自己的诽谤和侮辱性内容已经为自己以外的第三人所知。在这个基础上，法官根据一般的经验法则推定必然产生损害结果。这种推定属于事实推定的范畴[12].应当说这是解决名誉权侵权案件受害人举证困难的一个十分合理的方案。但是，如果我们把第三人与配偶一方的通奸行为纳入名誉权侵权范畴的话，那么这一解决当事人举证困难的方案却无法适用这一类案件。这是因为，按照该方案，受害人应当提供证据证明毁损自己名誉的言词或行为已经为社会公众所知悉，即该损害事实已具有公示性。但正如前文所述，在我国，通奸行为虽呈公开化趋势，但目前绝大多数通奸行为还处于极为秘密的状态，除配偶双方及第三人（相奸人）外，鲜有他人能知悉奸情，在这种情况下，受害人提起名誉权侵权之诉，他将面临无法举证通奸行为已为社会公众知悉的困难，而不能对通奸行为的公示性提供证据证明，受害人将无法对抗加害人“其通奸行为没有被社会公众知悉，因而没有造成受害人名誉损害和社会评价降低的损害结果发生”的抗辩，这将最终导致受害人因举不出名誉受到侵害的证据而使其受到侵犯的权利得不到法律保护的后果。由此看出，将通奸行为纳入名誉权侵权之诉对受害人的保护是十分不利的。相反，如果将通奸行为纳入配偶权法律保护的范畴，那么将克服受害人举证不利的困难，因为根据配偶权侵权构成要件的要求，受害人的举证责任将被简单化，即只要证明通奸行为存在即可。对受害人而言，举证证明通奸行为存在要比证明通奸行为为社会公众知晓容易得多。配偶权法律保护机制的确立，会减轻受害人的举证责任，从而使对侵权人侵权责任的追究变得简便、易行，通过配偶权机制保护受害人的权利将是十分科学和可取的。[page]
三、配偶权立法前瞻
“配偶权利是直接标志和象征婚姻关系实际价值的惟一法律范畴，虽然法律上有关婚姻的其他问题，如纳税、继承范围等都可以表明法律对婚姻的注重，但由于这些问题都不直接反映婚姻关系的实质，因而并不能反映婚姻的心理内容。在今天看来，配偶权利这一概念的价值仅在于它依然可以反映婚姻中的人性。从而，它可以用以区别形式婚姻关系和实质（人有性）婚姻关系。”[7]（p74）众所周知，我国关于配偶权的立法还极不完善，配偶权中的同居义务和贞操忠实义务，在我国立法上还是一片空白。尽管立法机关和学者认为此两项义务乃是配偶法律关系中的应有之意，因而不必用法律明文规定，然而，法无明文规定，实践中就会无法可依。在婚姻家庭关系受到西方婚姻家庭思潮冲击、影响而发生急剧变化的今天，配偶权的法律保护已是刻不容缓的问题。
第三者插足、通奸问题，不仅是家庭破裂的导火线，而且还往往引起刑事案件的发生，影响社会稳定。我国现行法律中还没有对第三者插足、通奸破坏他人婚姻家庭关系的行为予以民事处罚的规定。现行婚姻法中完全无过错离婚制度的建立以及故意侵害配偶权补救方面的立法空白在实际上减轻甚至取消了某些配偶或第三者侵害配偶权的法律责任。尽管最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中确立了照顾无过错方的原则，但这显然不足以抚平无过错一方的精神创伤，更不能有效地制裁破坏他人婚姻家庭关系的第三者。因此，通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，正是我国民法和婚姻法所应共同承担的任务。
就我国目前的立法现状而言，民法通则仅规定了人格权法律保护制度，而对身份权则没有规定。由于我国修改民法通则、制定民法典的工作尚待时日，鉴于配偶权侵权急需法律调整的现状，在近期修订的婚姻家庭法中规定完整的配偶权保护制度是一个较为现实的选择，能够从根本上改变现行婚姻法中只是零散规定配偶权某些派生身份权的状态，对于平衡当事人的利益和维护婚姻家庭关系的稳定、有序是极为有利的。为此，笔者认为，新修订的婚姻家庭法应对配偶权的下列问题作出具体规定：
1.配偶权的性质。应当明确规定，配偶权是基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间产生的由夫妻双方平等、专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。配偶权因合法婚姻关系的成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止。
2.配偶权的派生身份权的范围。应当规定，配偶双方基于配偶权，享有婚后姓名决定权、住所决定权和日常事务代理权，以及夫妻双方互负同居义务、贞操忠实义务。
3.配偶权的民法保护。应当规定，配偶权是绝对权，受国家法律的保护，任何人不得以任何方式侵犯配偶权。由于过错侵害配偶权的，应当依照民法的规定承担侵权责任；配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的，应当承担共同侵权责任。考虑到配偶权侵权的特殊性，在有些情况下，无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错，但他（她）有权仅追究第三者侵害配偶权的民事责任。
4.精神损害赔偿。考虑到实践中侵害配偶权的侵害行为给无过错配偶一方造成的财产损失极少，该侵权行为主要是给无过错配偶一方造成精神上的极大痛苦，如果否认被害人非财产上损失的赔偿请求权，则干扰他人婚姻家庭关系者几乎不负任何民事责任，这显然违反常理。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤，同时制裁侵权行为人，法律应当规定，无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉，有权要求侵权人承担损害赔偿责任，这种损害赔偿包括经济损失赔偿，更主要的是精神损害赔偿，侵权行为人依法应向侵权行为的受害人支付慰抚金。
