行政赔偿责任与民事赔偿责任之关系及其处理
张 红
【内容摘要】行政赔偿责任与民事赔偿责任的关系包括竞合与混合两种情况，应当对应不同的处理方式。责任竞合包括两种情形：一是《
国家赔偿法》与《民法通则》第121条规定之竞合，建议修改《国家赔偿法》，将民事赔偿责任作为行政赔偿责任之补充；二是公有公共设施致害的行政赔偿责任与民事赔偿责任的竞合，建议由受害人选择行使赔偿请求权。责任发生混合时，行政机关与民事侵权行为人按照在侵权中的主次作用承担按份责任，赔偿程序上由行政机关承担全部赔偿责任后，再向民事侵权行为人追偿。
【关键词】行政赔偿责任 民事赔偿责任 关系
《国家赔偿法》及相关法律中并未规定行政赔偿责任与民事赔偿责任的关系，理论界对此问题尚未引起足够重视，司法实践中在处理这类问题时也做法不一。本文拟对行政赔偿与民事赔偿可能会发生的关联进行梳理，并尝试根据不同的关系类型提出相应的处理办法，进而提出相关的《国家赔偿法》修改建议。
一、行政赔偿责任与民事赔偿责任之竞合
责任竞合是指同一法律事实违反多个法律规定而同时产生多种法律责任的现象。行政赔偿责任与民事赔偿责任之竞合包括两种情形：
（一）《国家赔偿法》与《民法通则》第121条规定之竞合
责任竞合中有一种形态是法条竞合，是指在同一法律事实发生以后，可以适用多种法律规范，但因为其中一种法律规范属于特别法，按照特别法优于一般法的适用规则，违反特别法规范的请求权排除其他请求权而优先适用。当然，这种竞合通常作为法律适用的问题。
在《国家赔偿法》制定以前，行政机关或者行政机关工作人员在执行职务中侵权的赔偿责任适用《民法通则》第121条的规定。该条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”自从《国家赔偿法》制定生效后，《民法通则》第121条规定便被认为失去意义。行政机关及其工作人员行使职权行为及其相应的赔偿责任，都被归入了《国家赔偿法》的调整范围。这也意味着行政赔偿责任作为一种特殊的侵权损害赔偿责任，不再适用《民法通则》的规定。行政法学理论界和实务界根据《国家赔偿法》的立法意图，普遍认为行政赔偿责任与民事赔偿责任不可并用，二者只居其一。[①]2002年8月30日，最高人民法院作出的《关于行政机关工作人员执行职务致人伤、亡已构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》指出：受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼。这些观点和做法实际上反映了对国家赔偿责任性质的认识，即认为国家赔偿责任不是民事赔偿责任的一种，而是一种公法责任。因此，行政赔偿责任与民事赔偿责任在同一案件中是相互排斥的。
但是，事实是《国家赔偿法》上没有规定行政赔偿责任与民事赔偿责任的关系，而《民法通则》第121条也没有被废止，两个规定同时并存。这种法律规定的现状必然产生法律适用上的困难。
同时，我们发现完全排除行政赔偿责任和民事赔偿责任的并用，并不是各国和地区的通制。《日本国家赔偿法》第4条规定：“国家或公共团体之损害赔偿责任，除前三条之规定外，依民法之规定”。这一规定意义有二：一是对《国家赔偿法》的规定与民法的不法行为法规定的适用进行划分，属于国家或者公共团体公务员的违法职务行为而发生的损害，但不属于《国家赔偿法》第1条[②]规定的公权力行使的情形的，适用民法的规定；二是考虑到《国家赔偿法》与民法之间的关系和《国家赔偿法》的非自我完结性，应适用《国家赔偿法》但该法中没有规定，依据民法的规定。【1】（p.498－499）《韩国国家赔偿法》第8条规定：“就国家或地方自治团体之损害赔偿责任，除依本法之规定外，依民法之规定，但民法以外之法律，另有规定者，依其规定。”我国台湾地区“国家赔偿法”第5条规定：“国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。”可见，在这些国家和地区，在行政赔偿责任适用方面，并不完全排斥民事赔偿责任的适用，而是以民事赔偿责任作为国家赔偿责任的补充。[③][page]
上述两个现象促使我们思考：行政赔偿责任的适用，完全排斥民事赔偿责任的适用，是否过于绝对？
在我国，要解决这一问题，有两条途径可循：第一，废除《民法通则》第121条的规定，将来制定“
侵权责任法”时也不再写入职务侵权[④]，将国家机关及其工作人员的侵权行为纳入《国家赔偿法》的范围，由国家承担赔偿责任。第二，可以考虑国家机关及其工作行使职权造成损害的，无法通过国家赔偿获得救济时，根据《民法通则》第121条的规定申请民事赔偿？面临《国家赔偿法》的修改，是否应当考虑增加规定“国家机关及其工作人员的赔偿责任，除依本法规定外，适用民法的规定”。即将民事赔偿责任作为国家赔偿责任的补充责任。
我们更倾向于第二条途径，主要理由是：第一，为了更为充分全面地保障相对人的合法权益；第二，损害赔偿的目的就是填补损害，使其恢复到被损害之前的状态。虽然我们承认国家赔偿责任与民事赔偿责任的客观区别，但无论国家赔偿还是民事赔偿，目的都是为了填补损害。如果一味排斥民事赔偿责任的适用，会发生一种情况，即相对人原本可以通过民事赔偿途径得到的赔偿，通过国家赔偿途径却无法得到赔偿。
（二）公有公共设施致害的行政赔偿责任与民事赔偿责任的竞合
《国家赔偿法》并未规定公有公共设施的国家赔偿责任。《关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）>的说明》指出：“桥梁、道路等公共营造物因设置、管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照《民法通则》的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”《民法通则》的有关规定具体就是第126条，后来《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条对此条文做了进一步解释。[⑤]
关于公有公共设施致害赔偿问题，理论界历来有两种截然对立的观点。一种观点认为应当属于民事责任，另一种观点认为应当属于公法责任，纳入国家赔偿的范围。其实，《国家赔偿法》虽然没有明确公有公共设施的致害赔偿责任，但《国家赔偿法》也没有明确排除公有公共设施致害的国家赔偿责任。而且，我们发现司法实践中有好多法院已经承认公有公共设施致害的国家赔偿责任。[⑥]不过，我们注意到理论界关于公有公共设施致害赔偿性质的争议，过于强调国家赔偿责任与民事赔偿责任的公、私法属性，将二者完全对立起来，要么认为根据《民法通则》第126条及《解释》第16条的规定适用民事赔偿，要么认为适用国家赔偿，完全忽略了二者之间可能存在的竞合关系。
由于公有公共设施属于民法上的特殊物件，当产生致害后果时，有可能符合民法中物件致人损害赔偿责任的构成要件。同时，依法管理公有公共设施又是行政主体的法定职责，不履行法定职责产生损害后果的，又可能符合行政赔偿责任的构成要件。例如，道路损坏未能及时修补，又未设置警告标志，足以影响行车安全，本身属于公共设施管理有欠缺，对于未尽管理责任的行政主体而言，又构成怠于履行职务。从理论上而言，这种情况属于同一事实导致民事赔偿责任与行政赔偿责任的竞合。按照我国台湾地区的理论与判例，这是一种“人的责任”与“物的责任”的竞合。
对于这种情况应当如何处理，日本、我国台湾地区等地的《国家赔偿法》上也没有明确规定，理论上也一直存有争议。有点认为，国家赔偿对行政主体行使公权力有特别规定，基于特别法优于普通法的原则，应优先适用《国家赔偿法》。有的认为，行政主体故意违背其职务的，受害人可择一起诉；若过失违背职务，只能依《国家赔偿法》起诉。有的主张先穷尽民事赔偿程序，不足部分请求国家赔偿；也有的认为，应先寻求国家赔偿，不能完全填补损害的，再依民事赔偿解决。司法实务则倾向于由受害人选择行使请求权。【2】（p.119－120）[page]
我们认为，在公有公共设施致害产生行政赔偿责任与民事赔偿责任的竞合问题时，应从保障相对人权益的角度出发，由受害人自行选择行使何种请求权。当然，这是一种选择性竞合，受害人只能选择行使其中一项请求权，即使该项请求权行使后未能获得充分补救，也不能再选择另外一种请求权。由于在我国民事赔偿与国家赔偿的归责原则不同、标准也不一致，受害人在选择时应当理性分析。
二、行政赔偿责任与民事赔偿责任的混合
（一）混合的发生
行政赔偿责任与民事赔偿责任的第二种关系发生在行政机关实施了违法行政行为，同时也存在第三人的民事侵权行为，两种行为均为损害发生的原因，共同作用产生损害。我们称此情况为行政赔偿责任与民事赔偿责任的混合。[⑦]实践中存在着大量这种案例。
当然，行政机关实施的作为行为和不作为行为均有可能与民事侵权行为共同作用导致损害发生。前者主要包括不动产登记、行政许可等行为，例如不动产交易中一方当事人的民事欺诈行为和不动产登记部门的错误登记行为共同造成相对人权利受损。后者常见的有：公路上堆放杂物，公路局接报后不及时清理导致相对人发生交通事故，或者相对人被精神病人追打而公安机关接到报警后不出警，或者第三人纵火或失火而公安机关接到火警后不出警导致火灾殃及相对人等。
因所涉法律关系及法律适用的复杂性，学术界对此情形下的赔偿责任分担问题，存在着三种观点。第一种观点是“民事穷尽说”，主张相对人应先通过其他途径求偿，当穷尽其他求偿手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿诉讼。[⑧]理由是国家赔偿制度就其本质而言，是一种最终的救济制度，只有当受害人无法通过其他方式获得救济时，才能通过国家赔偿的方式取得赔偿，同时也避免对同一损害进行重复赔偿的情况。第二种观点是“行政先行赔偿说”。认为应当先由行政机关赔偿全部损失，之后行政机关再向民事侵权主体追偿，或者先寻求国家赔偿，不能完全填补损害的，再依民事赔偿解决。理由是让行政机关先行赔偿更有利于相对人权利救济的实现，符合国家赔偿立法的目的。第三种观点是“份额责任与附带程序说”，认为由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额，判令行政机关赔偿相应的损害，行政机关责任和第三人责任并存，不是单一的哪一种责任的问题。【3】（p.31）
司法实践中目前较为通行的一种做法是由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额，判令其赔偿相应的损失。[⑨]2001年《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》[⑩]指出：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。但这一批复仅仅针对行政机关不履行法定职责的情形，并未涉及到行政作为行为与民事侵权行为混合产生损害的情形。司法实践中，具体到不同的案件，案件的诉讼形式、审判方式等方面也做法不一。
（二）责任的分担
处理行政赔偿责任与民事赔偿责任相混合的情况，首先要解决两种责任应当如何进行分担。
实践中，行政机关的违法行为与第三人的民事侵权行为共同作用导致损害发生，主要有两种情形：第一种情形，行政机关的违法行为是造成损害的直接原因或者主要原因，也可以说是行政违法行为直接导致了损害的发生，而第三人的行为是造成损害的次要原因，或者只是一个因素。例如，甲从2004年开始在一鱼塘养鱼。2008年某县建设局规划了一条排污管道通往该鱼塘，某企业通过该管道将超标工业污水排向鱼塘，鱼大量死亡。第二种情形，第三人的民事侵权行为是造成损害的主要原因或者直接原因，而行政机关的违法行为是造成损害的次要或者间接原因，可以说是行政违法行为导致了损害的扩大。例如，某商品交易市场内因故起火，起火原因不明。公安消防机关接报警后，半小时未到现场。消防车到现场后，车内无灭火用水，市场内有一消防用井，但水井因市自来水公司长时间停水而使消防车只取到极少量的水，无法灭火。待其它消防车将水取来，又因市场建筑物间距过于狭窄而使消防车无法通过，上述三种原因导致火势蔓延，整个市场被烧毁，经济损失达5000万元。市场内的个体户以消防队赶赴现场不及时且未带消防用水为由提起行政诉讼，要求消防机关赔偿经济损失，以市场业主设计、建筑市场不符合消防法律法规规定而导致火灾损失扩大为由提起民事诉讼，要求赔偿损失，以市自来水公司停水未尽通知消防机关的义务而导致火灾损失扩大为由起诉要求赔偿损失。[page]
行政机关的违法行为与第三人的民事侵权行为共同作用导致损害发生，行政机关和民事侵权行为人应当分别承担相应的赔偿责任，此即按份责任。当然，责任的大小应当与侵权主体在损害形成中的作用相应。具体分担规则是：上述第一种情形下，由行政机关承担主要赔偿责任；第二种情形下，由民事侵权主体承担主要赔偿责任。
（三）处理的程序
行政赔偿责任与民事赔偿责任发生混合的情形，因民事诉讼和行政赔偿程序属性质不同的两种独立程序，受害人基于同一事实而要求赔偿的先后顺序不同，不仅可能对有关程序产生影响，而且可能导致损害赔偿结果的不同。对于责任混合情形下的处理程序，理论上和实践中存在着几种观点：一种观点认为根据诉权自由处分原则，基于原告之选择，两种诉讼程序有三种启动模式：民事诉讼与行政诉讼同时提起；先行政诉讼，后民事诉讼；先民事诉讼，后行政诉讼。【4】（p.33）第二种观点认为通过行政赔偿诉讼解决全部赔偿责任问题。第一种观点的弊端在于程序衔接难度大，容易造成诉讼的混乱，不易彻底解决争议。
法律针对行政赔偿和民事赔偿规定了不同的处理程序。对于民事赔偿请求，受害人应当提起民事诉讼。对于行政赔偿请求，《国家赔偿法》设计了两套赔偿程序：一是受害人可以单独提出行政赔偿请求；二是在行政复议、行政诉讼过程中一并提出行政赔偿请求。我们认为除赔偿程序外，民事赔偿和行政赔偿在归责原则、
赔偿方式和标准等方面也存在着明显差异，故有必要设计一套程序，既能更好地保护受害人的权益、提高解决争议的效率，又能避免因多种处理程序相交织而产生混乱。在处理程序上，可以考虑由国家先行赔偿。采取这种模式的基本考虑主要是为了更好地保护受害人的权益，防止行政机关或者民事侵权主体逃避赔偿责任。因为国家赔偿费用列入各级财政，通常情况下更有保障。
可以考虑在程序上由行政机关先行赔偿，但应根据受害人是先申请行政赔偿义务机关赔偿还是直接提起行政赔偿诉讼而设计不同的程序。如果受害人向行政赔偿义务机关申请赔偿，行政赔偿义务机关应当在承担全部赔偿责任后，再向民事侵权主体追偿[11]。如果受害人直接提起行政赔偿诉讼，在诉讼中人民法院附带确定民事侵权主体应当承担的赔偿责任份额。当然，对行政赔偿和民事赔偿责任的确定，应当分别依据二者不同的赔偿方式和标准而确定。如果受害人没有申请国家赔偿，而是直接提起民事诉讼，人民法院应当告知受害人先申请国家赔偿。如果行政赔偿义务机关作出不予赔偿的决定，对于民事侵权损害赔偿部分，受害人仍然可以提起民事诉讼。
采取这种处理方式还需要解决的一个问题是：行政机关在承担全部赔偿责任后，如何与民事侵权主体进行责任的分配？我们主张行政机关承担全部赔偿责任后向民事侵权行为人追偿，但目前缺乏制度保障。《国家赔偿法》第14条规定的追偿制度仅仅适用于行政机关内部，即赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。这一规定并未涉及到对赔偿义务机关以外的共同侵权人进行追偿。我们认为，行政机关向民事侵权主体追偿，可以通过提起民事诉讼实现。因此，建议修改《国家赔偿法》，完善国家赔偿中的追偿制度。
作者简介：北京师范大学法学院讲师，法学博士。
[①] 行政法学界在研究国家赔偿责任的性质这一问题时，主要强调这是一种公法责任，不同于民事赔偿责任。而民法学者则倾向于认为国家赔偿责任作为职务侵权责任，就是民事赔偿责任的一种。
[②] 日本《国家赔偿法》第1条第1项规定：“行使国家或者公共团体的公权力的公务员，在其履行职务之际，因故意或者过失违法对他人造成损害的，国家或者公共团体负责赔偿。”[page]
[③] 在日本、韩国和我国台湾地区的国家赔偿法主要调整行政机关及其工作人员实施侵权的损害赔偿责任。
[④] 就笔者所见，全国人大的《侵权责任法（草案）》中没有关于国家侵权赔偿责任的条款。
[⑤] 《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
[⑥] 有这样一个案例：2004年5月28日晚，李某的丈夫赵某驾驶两轮摩托车沿某国道由西向东行至某村西侧时，撞在路面上的一堆建筑垃圾上致伤，经抢救无效死亡。垃圾倾倒者已经无法查找。原告以某市公路局为被告提起行政诉讼，要求判令公路局赔偿损失。法院认为，公路局作为公路管理机构，负有对公路进行养护并保证公路经常处于良好的技术状态的职责，公路局未及时履行法定职责，应当承担赔偿责任。
[⑦]需要强调的是，理论上对此种情况存在认识误区，有学者称之为共同侵权。我们认为这种观点是错误地理解了这种情形。民法上将二人以上共同实施的侵犯他人人身和财产权利的违法行为界定为
共同侵权行为，共同侵权行为人具有共同致人损害的故意或过失。而我们所指的情形中，行政违法行为和第三人的民事侵权行为共同作用，造成损害。
[⑧] 在“深圳市有色金属财务
有限公司诉深圳市国土局行政赔偿案”中，二审法院广东省高级人民法院在判决书中阐明理由时写道：“……由于百胜公司的不当行为和规划国土局的违法抵押登记行为两个因素，致使财务公司的贷款到期无法收回。百胜公司已被生效的判决宣告破产，财务公司对该项民事权利已经穷尽了通过民事程序实现的途径和可能性，即百胜公司已不可能承担偿还贷款的责任。那幺，作为致使财务公司贷款无法收回的损失产生的另一个原因，就是规划国土局违法办理房产证和抵押登记行为，也就是说．规划国土局与财务公司的损失之间存在因果关系，依法应当承担行政赔偿责任。”可以看作是这种观点的体现。
[⑨] 在 “徐启勇与重庆市万州劳动教养戒毒管理所行政赔偿纠纷案”中，徐某系某劳动教养戒毒管理所的劳教人员。徐某在劳动车间与同为劳动教养人员的余某因口角纠纷，被余某殴打致伤。经刑事科学技术鉴定，徐某的损伤程度系重伤。区人民法院以故意伤害罪判处余某有期徒刑。徐某提起以劳动教养戒毒管理所为被告提起行政赔偿诉讼。法院认为，劳教所作为法定监管机关，对被监管的劳教人员负有保护其生命健康的责任，徐某在劳教车间受伤，劳教所应承担监管不严的过失责任。同时也认为，对于损害赔偿徐某应当首先以余某为被告提起民事赔偿诉讼，由直接侵权人余某承担赔偿责任。如果人民法院判决直接侵权人完全履行了民事赔偿责任，应当免除被上诉人的赔偿责任。如果人民法院判决直接侵权人未完全履行赔偿责任，人民法院应当按劳教所过错的大小确定赔偿数额。资料来源：法治政府网。
[⑩] 2001年6月26日最高人民法院审判委员会第1182次会议通过，法释（2001）23号最高人民法院公告。
[11] 需要特别澄清的是，这里由行政赔偿义务机关承担全部责任之后再向民事侵权主体追偿，并非意味着二者承担连带的赔偿责任，只是一种程序上的设计。[page]
参考文献：
【1】马怀德主编：《完善国家赔偿立法基本问题研究》，北京大学出版社2008年版。
【2】赵蓁祥：《国家赔偿责任与民事侵权责任间竞合之探讨》，载《行政法学研究》2004年第3期。
【3】王霖华：《与民事损害赔偿责任混合的行政不作为损害赔偿规则探微》，载《法律适用》2008年第9期。
【4】王霖华：《与民事损害赔偿责任混合的行政不作为损害赔偿规则探微》，载《法律适用》2008年第9期。
