导读：
非财产损害赔偿制度的建立，司法实践起到了巨大的推动和影响作用，非财产损害的内涵也是随着司法实务的改变而发生着改变。因此，探讨非财产损害赔偿制度在司法实践中的发展有重要的意义。第一节我国的实践一、司法实践演进立法的方式按宪法规定，判例不是
非财产损害赔偿制度的建立，司法实践起到了巨大的推动和影响作用，非财产损害的内涵也是随着司法实务的改变而发生着改变。因此，探讨非财产损害赔偿制度在司法实践中的发展有重要的意义。
第一节 我国的实践
一、司法实践演进立法的方式
按宪法规定，判例不是我国的法律渊源，同时法律解释权属于立法机关，最高法院只能对“属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题”进行解释。故本文在谈及国内关于司法演进立法的案例时，笔者只引用最高法院公报公布的案例，对其他案例，无论有多少所谓的“创新”，笔者都认为与本文中论述的主题不可相提并论。我国民法通则虽未规定侵犯具体人格权产生的非财产损害赔偿制度，但由于司法解释及其他途径的作用，近年来司法实践中适用并扩大了非财产损害赔偿范围，创造了许多权利形态可取得非财产损害赔偿，如死者名誉权、生活安宁权、物质性人格权、法人形象权、信用权、财产权等，司法实践演进立法的活动较为活跃，司法演进立法的方式主要采取法律解释与直接创造法律原则的方式。
1?通过法律解释演进法律的方式
如王忠泰与福建省地图出版社因出版物上错印电话号码致其受电话骚扰损害案中，法官是以民法通则为判案依据的，在解释学上采用了目的性扩张解释的方法。所谓目的性扩张，指为贯彻法律规定宗旨，将本不为该法律条文所涵盖的案型，包括于该法律条文的适用范围之内。衡量法律目的或基本思想，法律条文所涵盖之案型种类显属过狭，而不是贯彻其规范宗旨，遂依规范宗旨将本应包括尚未包括在内的案型，纳入法条之适用范围。民法通则对于侵犯人格权产生的非财产损害赔偿没有规定，在体系上存在法律漏洞。由于上述法律漏洞的存在，法律解释的“造法性”尤为突出。
2?直接创造法律原则的方式
在我国台湾立法上某些身份权之具体类型，是通过判例加以确认的。例如，与有夫之妇通奸，该丈夫是否有权请求非财产损害赔偿，在我国台湾立法上并无规定，亦是通过判例加以确认的，1969年台湾的某一例判决书称：妻与人通奸，其丈夫个人之人格权或名誉，固不能因此而认为被侵害，但不问强奸或和奸，均属故意以违背善良风俗之方法加害于人，且足以破坏其夫妻共同生活之圆满安全及幸福，使其精神上感受痛苦，第195条第1项所列侵害之客体，系例示规定。此外夫妻共同生活之圆满安全及幸福，亦为应受法律保护之法益之一。上诉人与被上诉人之妻通奸，实有侵害被上诉人夫妻生活之圆满安全及幸福，致其精神受到痛苦，虽非财产上之损害，仍得请求上诉人赔偿相当之金额。本案中，法官超越了立法，创造了婚姻幸福权这一权利形态。身份权本质上也是无形的精神性权利，作为一种绝对性，是完全可能成为侵权客体的。侵权所造成的损害事实也是无形的，如上述的配偶权受到侵害的，受害人共同生活之圆满安全及幸福受到了侵害。侵害身份权的事实与损害后果之间的因果关系也是转承的即损害后果是通过社会或第三人的评价作用。鉴于此，如果人格权的受害人可以获得非财产损害赔偿，为什么身份权的受害人不可以获得非财产损害赔偿呢﹖基于这一理念，法官通过直接创造法律原则的方式发展了非财产损害赔偿制度。
第二节 法官造法与司法演进法律活动的价值分析
?一?在非财产损害领域司法实践作用较大的原因：
为什么法官在非财产损害赔偿领域的作用如此之大呢﹖其原因有两个方面：
1?直接原因：
（1）损害无形性。法官在审理此类案件时，首先要确定赔偿范围，而要确定赔偿范围，所要考虑的事实主要是损害事实存在以及违法行为与损害事实之间的因果关系，但因非财产损害不同于财产损害，其具有无形性的特征。所以，赔偿数额明显具有较大的伸缩度，同样情况案件因具体情况不同而处理结果不同似乎也是无可非议的，所以法官有较大发挥作用空间：[page]
（2）因果关系的间接性。其因果关系也出现转换的特性，在非财产损害赔偿的因果关系中，违法行为不是直接地作用于
侵害客体而使其出现财产损害事实，而是经过社会或心理作用，产生非财产上的损害。所以，法官可以根据社会一般观念来推断损害事实的存在与否，而社会一般观念的主观性是极强的，在不同时间和地点有较大的区别。这也是法官演进法律较容易运行的原因：
（3）损害额的不可估量性。赔偿的数额的不确定性给法官的自由裁量权留下了比较广阔的自由裁量余地，不同法院或不同法官作出的判决也会大相径庭，非财产损害赔偿数额从数百元到数万元不等，也有极个别案件判决，赔偿非财产损害的金额达到10万元或者更高的，如贾国宇诉北京国际气雾剂
有限公司等三被告一案中，法院判决原告因卡式炉燃气罐爆炸毁容获得非财产损害赔偿10万元。但司法实践中并未形成一致的规则，如在其他案例中，因第三人侵害受害者身体，有的行为造成更为严重后果?如受害人不能生育，精神错乱等?，也未必获得赔偿或获得如此高的赔偿。法官在非财产损害的数额方面有极大的自由裁量权也导致了当事人之间在赔偿额的主张方面往往差异极大，这也是法官作用的一个集中表现。这主要是由于专门性司法解释出台之前，我国司法实践采取单一的不确定主义，不仅没有具体的计算依据，而且对损害结果的程度也未加以区分，这在客观上为法官的自由裁量权提供了运行空间。
2?其他原因
（1）立法的原因。我国近年一些法律、法规的条款等规定了非财产损害赔偿，包括《
产品质量法》、《
消费者权益保护法》、《道路交通事故处理办法》等等。关于非财产损害赔偿的规定法律多元化也是司法演进法律活跃的原因，法律多元化意味着法律规定效力受到抵消，当事人或法官尽可以选反映有利于自己目的的规则，当一规则在法官看来不尽合理的时候，法官可以避免适用，所以法官选择和阐明法律的作用得以发挥。由于宪法保障机制不健全，司法活动中的违宪在实践中也是不可诉的，这也是司法实践较为活跃的原因之一：
（2）司法改革的原因。近年来，各地法院掀起司法改革的热潮。从此项改革发展方向来看，落实法官责任制、减少对个案审判的干预、放权给主审法官和合议庭是核心内容。在改革的旗帜下，最高法院明确要求要大幅度地减少下级法院向上请示案件，原则上由各审级法院作出独立的裁判。而对于主审法官和合议庭来说，本法院的院领导也都尽量少地干预，大多数案件由他们自主作出决定，这样就要求法官对许多含义不明确的条文根据立法本意，并结合个人的智慧、学识、能力、经验作出理解，这样就产生了学者所理解的“间接的法官造法”。
（3）社会认知起到了鼓舞与支持的作用。前述贾国宇案件两次在“3.15”
消费者权益保护电视节目中播放，并且是在3月15日公开审判的，这不能不说，判决的形成受到了舆论界的很大影响。更有甚者，新闻媒体过早炒作某些具有新闻价值的案件，误导公众，对法官造成不良的社会压力，可能影响公正判决。这是问题的一方面，另一方面新闻舆论和社会认知对法官大胆理解和扩张性地阐明法律起到了鼓舞与支持的作用，法官适用法律或创造法律或任意扩大赔偿的做法获得了社会正当性的评价；
（4）调解结案的原因。有学者统计，名誉权案件原告撤诉的比较多，调解的结案也较多。过高的撤诉和调解率背后可能存在侵害原告诉讼权利和实体权利的问题。但是，法官对法律的阐明作用却可以畅通无阻。法官十分青睐运用了调解的方法，因为调解形成的裁决是无须引用具体法条的，这样一来就回避了《民法通则》和其他法律规定的局限。
?二?价值分析：
1?法官造法的正当性。
法官造法正当性在英美法系是一个普遍认可的现象，但在大陆法系国家一直是一个值得争论的问题，一种学说上过分夸大的分权理论在此常引导出这样的观点：人们应严格限制法官发展法律的权力，并通过面面俱到的法典编撰使法官只能是机械的法律运用者。但法学的发展史表明，社会的需要和社会的变化常是或多或少走在“法律”的前面的。关于使“法律”和社会有机协调的媒介有三，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”，拟制及衡平中均含有法官造法的内容，如英国的“判例法”和罗马的“法律解答”?ResponsaPrudentium?都是以拟制为基础的。所以，法官造法是法典化国家的现实，人们已经意识到：裁判官不应仅作为裁判的工具而机械地运用法律，应当对推进新法演进和创造起积极的作用。这样所谓裁判官的形象，也将由黯淡无光变为光辉闪耀。法官们正在为推动新的立法而努力奋斗。总之，法官作为立法者的助手，演进法律是维持法律生命的根本所在。非财产损害赔偿领域法官造法的合理性即在于此。例如，在伊朗废后案宪法抗告中，德国宪法法院肯定了法官造法的合理性。本案被告人系有名的出版社，在其周刊杂志刊载虚构的伊朗废后苏菲亚访问记。被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害，诉请1?5万马克抚慰金的损害赔偿。联邦法院判决原告胜诉，认为此项报道个人隐私构成对人格权的侵犯，产生非财产损害的后果，支持了原告的诉讼请求。侵权人?被告?对在伊朗废后案的判决主张违宪，其理由有三：违背权力分离原则；侵害言论自由与新闻自由；抚慰金的请求以重大侵害人格权力要件，犹如刑事裁判，由法院创设，违背罪行法定主义。量后，德国宪法法院认为此项宪法抗告不能成立。其主要理由为：德国基本法第20条第3项规定，司法应受法律?Oesetz?和法?Recht?的拘束，立法目的在于排除狭隘的法律实证主义。法的存在系以宪法秩序的基本价值理念，以合理的论据依实践的理性和根殖于社会正义的理念，促进法律得以进步。[page]
2?法官造法的缺陷及限制
法官的自由裁量权既有弥补立法不足的优点，又有破坏法律稳定性的一面。法官造法是法官的副业，执法才是法官的主业，这一点大陆法系国家民法中的地位是不会动摇的。大陆法系国家在有限地承认法官造法的同时，也重视规制法官的任意性，以协调法律的稳定性与妥当性。所以，一方面，法官造法不能直接创造规则，而只能通过援引宪法与法律解释而实质性地发展法律；另一方面，在司法实践法官造法后，并不承认判例的立法效力，而是通过立法确认，将判例转化为法律。如德国司法行政部1958年《民法上保护人格及名誉规定修正草案》及1967年的《损害赔偿规定修正补充草案》中，采纳了一般人格权概念，将德国民法典第823条、第847条，第823条修正为：过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、名誉或以其他方法伤害他人之人格利益的应承担损害赔偿责任；第847条第1款修正为：人格权受侵害时，对于非财产上损害，可以请求相当的金钱包括抚慰金，以赔偿其所受的损害；但依照第249条的规定恢复原状可能而且充分，或对于受害人已经以金钱以外的方法为补偿的，不适用之；轻微的侵害，不予斟酌；赔偿的金钱依其具体情节，特别应依照侵害情况及过失程度决定之。由此可见，德国通过立法修正补充了法官造法的不足，接受了判例的精髓。
纵观我国非财产损害赔偿制度，司法演进法律的空间过大是与非财产损害赔偿立法处于较落后状态相关的，另外我国理论与实践一直把损害赔偿的计算作为一事实问题，取决于法院对具体案件的把握。其弊端在于：忽视损害赔偿问题之法律问题性，则无一定法律规定?可循，其计算因而大多取决之于法官之个人评价。事实上，损害赔偿之计算，兼具事实、法律二问题之性质。谓事实问题者，盖以损害事故所造成之损害如何，本质上为一种事实；谓法律问题者，盖以探讨该一事实，须借助法律方法。作为法律问题，损害赔偿之计算应考虑：损害赔偿计算的根据，计算的方法等。立法上的落后状态使得司法活动的灵活性空间过大，法律的稳定性受动摇，在现实中受责难颇多，而且法官解释法律途径不合理，尤其是直接创造法律原则这一方式，法官的权源是值得怀疑的。因而从立法上完善非财产损害赔偿制度是限制法官随意演进法律的合理途径。
所以，应在总结司法实践的基础上，通过修改法律建立我国非财产损害制度，同时应扩大赔偿范围，对财产权的非财产损害赔偿应采取谨慎态度，并将确定非财产损害额的标准法定化，明确非财产损害赔偿的辅助性及有限性。以免非财产损害赔偿诉讼过多，形成滥讼，轻微的伤害引起的非财产损害不应赔偿，对损害后果的程度等级应予明确，如侵害致受害人卧床不起，精神恍惚，精神病等程度是逐渐加重的。
3?综合性评析
传统上的比较研究，多采取所谓的法条比较，偏重分析各个立法例的异同，然此种比较仅属基础研究，必须落实到法律的解释适用，尤其是判例，探讨如何处理具体问题。在判例的比较研究，常可发现各国?地区?条文规定不同，但解释适用结果却属相同；或条文虽同，但结论互异。此涉及到立法体系结构，法律文化和社会发展。就在非财产损害赔偿领域中法官演进法律方式的比较而言，我们不得不将之建立在判例比较的基础上。
在司法解释出台前，我国的立法和司法没有致力非财产损害赔偿制度的建立。而只有非财产损害赔偿制度的建立才能使法官阐明法律有法可依，间接的有规则的演进法律，而不是代替立法机关立法，这是避免法官直接创造法律的有效工具。但严格地来说，在立法不完善的情况下，司法解释并不能直接构建一般的人格权。所以实践中非财产损害赔偿客体处于不统一的境地，哪些侵权产生的非财产损害应该救济，应该救济的数额是多少全靠法官的勇气或个人的喜好，非财产损害赔偿制度的客体仍没有定位在无形损害上，非财产损害赔偿制度价值难以体现。[page]
从法院判决的效力而言，法官创造的判决与立法机关的立法不可同日而语，但法院的某些判决一定程度上也对类似案件的审理起到一定的约束作用，如上述所列案件刊登在最高人民法院的公报上，由于公报上的案例均经最高人民法院审判委员会严格审定，虽然并非英美法系的判例，法院不能引用它们，但是他们仍然起着指导示范的作用，同类案件实际均可照办。另外最高人民法院对具体案件的批示也起到示范作用。
法官直接创造法律原则往往会破坏法的稳定性，使人们对法律的可预见性信念丧失。所以，司法演进法律的途径应规范化。在目前我国的法官素质仍须进一步提高的情况下，为防止审判权力滥用而超越法律，我国司法活动对立法的演进应严格限制在以下几个方面，一是司法解释，对于司法解释一般可确认其效力；二是最高法院批示的案件；三是最高人民法院公报刊登的案例；四是部分调解的案件。对需要予以救济的领域内，法官应首先适用现有的法律规定，其次是司法解释，或参照最高法字公报中所载的判例精神及通过案件的请示、案件的调解使受害人获得合理之救济。对于其他完全凭法官的主观意愿而任意演进法律的途径则应予严格禁止。
