性骚扰及我国相关立法建构之新探/刘侨

性骚扰及我国相关立法建构之新探

刘侨，李奇遇


内容摘要：
当前，性骚扰作为一种人格异化的社会现象在美国的女权运动中最先提出后，愈加引起社会各界的广泛重视。然而在我国相对粗浅及贫乏的相关立法的前提下，性骚扰仅仅作为一类道德领域内的社会现象或是一种有伤风化的行为而并未上升至法律层面予以规制。虽然在学理上对该问题的研究不乏其人，但在笔者看来均存在一定程度的认识上的片面性且尚有相当的完善空间。本文着重于对性骚扰行为的内涵与外延等相关本体方面的论述，进而提出相关立法建构的主张。
关键词：
性骚扰 性侵犯 立法建构

性作为人类的一项基本的生命活动，是人之大欲，也是人之生命。它是人通过从相对方的身上得到性欲上的满足的生理过程以及伴随的心理状态。随着人类社会的发展和文明的演进，出于人际交往及社会伦理道德的规范，人们发现有必要对性这一人类的本能活动予以规范和限制，从而也就产生了一系列相应的行为规范体系。而性骚扰却表现为人类本能不断冲击和逾越社会文明规则的行为现象，而这一行为现象却是在社会物质生活水平快速提高的条件下，人类对正常精神及生理需求的反叛和解禁的过程中形成的。自上个世纪七十年代美国密执安大学著名的女权主义法学家凯瑟琳·麦金农首次提出“性骚扰”这一概念以来，其不仅成功的改变了美国法学和法律界对女性的态度，使女性在“被男人支配和设计的秩序中”建立了一种新的力量关系的同时还引起了西方社会对性骚扰行为的法律意义广泛的关注。
一、性骚扰的界定
由于性骚扰的社会性及反常理性，要予以其确切的定义存在相当的难度，这也就导致了学界对于这一问题的不一致性。99年版的《词海》首次收入了“性骚扰”词条，其释义为：“性骚扰是20世纪70年代出现于美国的用语。指在存在不平等权力关系的背景条件下，社会地位较高者利用权力向社会地位较低者强行提出性要求，从而使后者感到不安的行为。是一种性别歧视的表现。”该释义揭示了性骚扰的两个关键要素，即体现为不平等权力关系的“阶级”要素及体现为性别歧视的“性别”要素。中国香港在《性别歧视条例》中将性骚定义为：“一方向另一方做出不受欢迎的、与性有关的冒犯行为，包括不情愿的肉体接触、性贿赂，提出与性相关的行为作为给予某种利益的条件，此外还包括不涉及肉体接触的言语、图文展示、眼神及姿势等。”
麦金农通过对工作中性别歧视和压迫的观察分析，提出了性骚扰的概念。她认为“性骚扰即通过滥用权力，在工作场所、学校、法院或其他公共领域，以欺凌、威胁、恐吓、控制等手段向女方做出不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。麦金农还指出性骚扰是从妇女角度和经历提出的第一个法律要求，是性别歧视的一种方式，是性暴力的一部分或延伸。” 事实上，美国法律也主要是从女性工作和就业的角度来将性骚扰界定为一类在就业中为法律所禁止的性歧视行为，且加拿大法律也把性骚扰看作是特殊的性别歧视行为。1980年美国公平就业机会委员会（EEOC）对性骚扰的说明是：“不受欢迎的性表示、性交要求、以及其它有性性质的言语或躯体行为。”对于性骚扰的定义除与就业有关外，也有人认为还与获得的学习或培训机会有关。如MacKinnon指出，“为了获得就业或学习机会以性顺从作为交换或提议为交换。”这种交换将隐藏于性表示之后的具有威逼性质的因拒绝顺从而实施的报复行为昭然若揭。
我国大陆关注和研究性骚扰问题是近几年的事情，因此尚未在立法上对性骚扰做出明确的规定。但根据国内对性骚扰的研究和报道，学界较为一致的认识是：违背当事人的意愿，采用一切与性有关的方式去挑逗、侮辱和侵犯他人的性权利， 并给他人造成损害的行为。其行为方式包括口头性骚扰、行为性骚扰和环境性骚扰。但也有学者认为性骚扰应分为广义和狭义两种的两种解释。广义的性骚扰主要指发生在工作、学习、娱乐等公共场所的针对妇女的性暴力行为，根据其程度可分为一级性骚扰和二级性骚扰。二级性骚扰包括语言骚扰、性挑逗及性胁迫。只要其行为情节己经造成了使女性感到受威胁、损害或有敌意的环境，即构成了二级性骚扰；一级性骚扰是指性攻击行为，包括强奸、性虐待及任何造成肉体伤害的性暴力或异常性行为。而狭义的性骚扰通常是仅指二级性骚扰。 [page]
笔者认为，上述论述均有失偏颇，并提出以下疑问：性骚扰是否只能发生在权力、地位不平等的行为主体之间？是否仅仅体现为一种性别歧视而排除同性之间的性骚扰行为？是否必须存在着就业或学习的利益交换和驱动？是否当然的以暴力为表现方式？答案是否定的，结合上述观点，笔者认为，所谓性骚扰是指行为人以性欲的满足或放纵为目的，违背他人性意志选择的自由，而采取的对他人性利益的非实质性挑衅、干扰或对进一步采取实质性侵害的暗示，而使他人对自身性利益的保护产生精神上的不利后果的行为。可以说，性骚扰是建立在一种非常态的性观念、性道德的基础上的无视他人人格权利的侵权行为。
可见，要构成性骚扰行为必须同时具备以下条件：
（一）行为主体的广泛性。由于性骚扰是一种对他人性利益的非实质性侵害，因此其表现方式及程度的范围十分广泛，这也就决定了其行为主体的广泛性。笔者认为，性骚扰的行为主体只要具备民事行为能力即可，包括男性、女性和限制民事行为能力人。这里，实际上承认了同性之间性骚扰的存在。据国外一项调查表明，当妇女控告受到性骚扰时，性骚扰者总为异性（男子）；男性控告受到性骚扰时，40－50％ 的性骚扰者是另一名男子；女性控告另一名女子性骚扰的百分比为2％。 此外，有大量案例表明在学校等教学场所，具有限制民事能力的学生也时常会在事实上对成年教师进行性骚扰的活动。
（二）行为是以性欲的满足及放纵为目的的。由于性骚扰并非以强行性交为表现方式，且其严重程度也轻于强奸，因此通常成为人与人之间某种物质或机会利益的交换条件，因而也时常发生于工作场所、职务上具有隶属关系的上下级、以及一方以他方权力为利诱的情况中。然而，之所以采取性骚扰来作为利益的交换条件而非其它，归根到底还是行为人的性需求使然。因而，即便是在一种非利诱的情况下也同样存在性骚扰发生的可能。如具有露阴癖好的人向他人实施的暴露行为即属于非利诱关系的陌生人之间的性骚扰行为，其单纯以反自然性欲的满足为目的。
（三）行为主体主观上出于故意。性骚扰的行为主体总是有目的、有计划的针对特定对象而开展实施，并通过直接或间接的方式来达到满足及放纵其性欲的目的。因此，行为人在主观上不可能出于过失，如长期生活在性风俗、性观念比较开放的地方的人在相对保守的地方，其习惯性行为可能引起当地的反感或抵触而误认为为性骚扰；又如在公交车或其他拥挤的公共场所，人们也可能在外力的作用下无意间触碰到对方的性敏感部位，或由于某些纠纷在吵架中所使用的带有性意味的辱骂性语言均不属于性骚扰的范围之内。
（四）行为客体为对性利益及其相关权益的侵害。这是性骚扰区别于一般侵权行为的本质特征。这里所指的性利益是指行为相对人的性敏感部位不受侵犯以及与性相关的心理和精神上免受不利影响的权益，因而可分为身体上的利益以及精神上的利益。前者主要是指相对人性敏感部位的利益，即足以对他人产生性刺激的部位。行为人对于相对人身体上的侵害通常表现为直接的侵害方式，如触碰、抠挠、挤捏等，若行为人使用道具辅助也并不影响其行为的直接性。当然，如果行为人对相对人非性敏感部位的侵害则不构成性骚扰而构成其它的人身侵权行为；后者主要是行为相对人与性相关的精神上的利益，这是相对人性利益的核心，也是性骚扰主要侵害的客体。行为人无论是直接或是间接的侵犯均可造成相对人精神利益的损害，因此对相对人身体利益的损害也就必然会导致对精神利益的损害，其主要包括相对人对行为人对自身性侵犯的恐惧、担心以及事后的痛苦、屈辱进而造成情绪不稳定，工作效率降低，生活规律和内心平静都受到极大干扰,丧失一个正常人所应享有的在社会生活中的安全感、满足感和尊严感。可见，性骚扰的实施必然导致对相对人与性相关的精神利益的损害。同时，对性利益的侵害实质上表现为对贞操权的侵害，而贞操权是自然人基于其保持性纯洁的品行产生的人格利益而享有的一种人格权利。然而，性骚扰的侵害客体并不仅限于贞操权，还涉及到与此相关的广泛的人格权利，如人格自由权、人格尊严权、名誉权及隐私权等等。[page]
（五）行为对象的特定性。即受性骚扰行为作用的对象必须是特定的人，而不能是不特定的社会公众。如行为人在公共场所向公众做出某种具有性暗示的淫秽动作或暴露其性器官的行为对于公众来说不具有强制性，由于其行为不具有针对性，故每一个行为对象都可以选择受其作用或不受其作用，故其完全可以自行避免其性利益受到侵害并排除对其人格自由权的限制。
（六）行为的单方性和强制性。性骚扰是行为人单方的强行要求相对人受其作用的强制行为。其不同于双方的合意行为，其仅仅表现为行为人单方面的意思表示，并将其强行施于相对人的身上，而不考虑相对人的意愿，但如果相对人事后对行为人的行为予以接受，则不够成性骚扰。行为人的强制行为可以依其程度的不同表现为不同的方式，最为直接的方式即通过暴力手段对相对人的人身进行控制，并对其强行实施猥亵行为。间接的方式也同样可以体现行为的强制性，如通过电话、短信以及电子邮件等方式在相对方不知情的情况下通过淫秽的语言描述进行强制性的性骚扰。当然，行为发生的偶然性与持续性对于性骚扰的成立和强制性并不影响，只要相对人在性骚扰行为的进行过程中具备选择避免或抵抗的能力则可对抗行为的强制性。
（七）行为方式的非实质性。这是对性骚扰行为程度上的限定，主要是将其与强制性交行为予以区别。骚扰是一种对他人利益的非实质性挑衅、干扰或是对行为人进一步采取实质性侵害的暗示，而使受害人产生精神上的不利后果的行为。其目的或许是为了达到某种实质性侵害而进行的前期试探性或预备性行为，如果行为人直接实施了实质性的侵害则发生了质的改变，且直接达到了其侵害的目的，实现了其侵害利益的最大化，也就没有骚扰的必要。而对于性侵犯来说，性交则是行为人性利益的最终追求，是其实质性利益之所在。因此，除性交以外的其它行为均难以达到性交对行为人性欲的满足及相对人性利益损害的程度。因此除性交以外的一切行为均可视为非实质性方式而构成性骚扰。
二、性骚扰的范围与类型
根据以上论述，直接对于性骚扰进行界定具有相当的技术难度，而通过对性骚扰范围的划定也不失为一种有效的界定方法。实际上，性骚扰行为方式的多样性以及其程度的不同决定了其广泛的涉及面。其中，程度最大、造成的后果最为严重的应当是行为人的猥亵行为，这在我国刑法中被规定为性犯罪；而程度最轻的应当表现为行为人通过间接强制手段对相对人与性相关的精神利益的侵害行为。因此，界于这二种行为之间的性侵犯行为都应当被认定为性骚扰，这也就直接反映了性骚扰多种多样的表现形式。例如，行为人邮寄含有色情及淫秽内容的信件给相对人，强行搂抱及亲吻以及将相对人捆绑后进行的猥亵行为等，虽在程度上不同，但都具备构成性骚扰的条件。
可见，性骚扰应当属于性侵犯的一种，且与其它某些性侵犯存在着区别与重合。性犯罪是应当追究行为人刑事责任的性侵犯行为，也是性侵犯中最为严重的一种。在我国的刑事法律规范中，性犯罪主要是通过强奸罪、奸淫幼女罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪等来予以规制的，而其中的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪均应当属于性骚扰的范畴。性别歧视以及性别偏见主要是针对女性而言，表现为以带有偏见性语言或行动来侮辱、贬低、敌视女性的行为，其属于性侵犯的一种，且与性骚扰存在一定程度的交叉，即当性别歧视发展到对女性性利益的非实质性侵害时，则是以性骚扰为行为表现形式的。所谓性挑逗是指一切不受欢迎、不合时宜的带猥亵性暗示的挑逗行为，包括掀衣服、触摸他人性敏感部位、向他人暴露性器官、展示色情图片等，即足以对他人产生性刺激或性幻想的性侵犯行为。根据性骚扰的构成条件，性挑逗均应当为性骚扰的组成部分。性胁迫是指经威胁、逼迫而违背对方性意志强行与对方发生性交或其它性服务的性侵犯行为，其主要强调行为发生的原因是基于对相对方的精神控制。但由于性胁迫的动机仍然为行为人性欲的满足与放纵，而其非实质性的其它性服务的行为方式也同样构成性骚扰。性暴力则主要强调性侵犯的行为方式的激烈程度，而这在性骚扰中也是同样存在的。至于性攻击则主要包括强奸、性虐待及任何造成与性相关的肉体伤害的暴力动作或异常行为。可见，性攻击在强度上要远远大于性骚扰。[page]
基于以上对性骚扰范围的分析可根据不同的角度对性骚扰作如下分类：
（一）根据行为人实施的性骚扰行为是否存在对相对人利益的胁迫或控制，可将性骚扰分为纯粹性骚扰和非纯粹性骚扰。前者是指行为人与相对人之间并不存在工作、学习或金钱等其它利害关系，或许二者并不认识而仅仅是行为人出于其纯粹的生理需要而实施的性骚扰行为；后者主要是指行为人掌控并威胁相对人的利益，即二者存在一定程度的利害关系而由行为人实施的性骚扰行为。这一般发生在二者相互熟识的基础上。
（二）根据行为人所实施的性骚扰持续时间的长短，可分为即时性骚扰和持续性骚扰。前者即行为人由于一时的性冲动而不选择对象所实施的性骚扰行为，其往往是一次性的，以行为人性欲得到满足为终止；后者是指行为人长期、持续的对同一相对人所实施的性骚扰行为。持续性骚扰的行为人通常伴有其它的目的，可能是出于报复或恶意的戏弄，长期、反复的对相对人实施性骚扰行为。当然在长期行为过程中短暂的间断并不影响行为的持续性，但行为的对象必须指向同一个相对人，若是指向不同的相对人，则形成多个连续的即时性骚扰行为。
（三）根据行为人实施性骚扰行为的方式不同，可分为直接性骚扰和间接性骚扰。前者是指行为人与相对人处于同一行为现场的性骚扰行为，如猥亵、露体、触摸相对人敏感部位等；后者是指二者处于不同行为现场的性骚扰行为，如行为人通过电话、短信、信件、邮件等方式对相对人造成的性骚扰。直接性骚扰既可以对相对人造成身体利益的损害也可以造成其精神利益的损害，而间接利益只能对相对人造成精神利益的损害。
（四）根据行为人与相对人间性别的不同，可分为异性性骚扰和同性性骚扰。异性性骚扰通常是指男性对女性的性骚扰行为，然而现实生活中也同样存在着女性对男性的性骚扰的事实。虽然女性由于生理原因往往在与性相关的行为关系中处于弱势地位，但其同样也可以对男性造成身体利益以及精神利益的损害，但因为男性往往能够避免其损害的发生，故该种情况发生机率较小。而同性间的性骚扰则表现为男性对男性或女性对女性所实施的性骚扰行为。由于同性间的生理条件及能力相似，故行为人的性骚扰所造成的损害相对人不易排除。
（五）根据性骚扰发生的地点、场所的不同，可将其分为电话和公共场所性骚扰、工作场所性骚扰、家庭性骚扰和校园性骚扰。 第一种行为表现为如电话总机接线员收到的性骚扰电话，公共汽车、电影院舞厅、电梯、公园等公共场所发生的性骚扰行为等。工作场所的性骚扰行为通常是在上司和下属、单位同事之间发生的。其具体表现为利用相对人的从属地位，以升迁加薪等为诱饵进行的性骚扰行为，还有利用工作之便对相对人进行搜身进而触摸其性敏感部位等的侮辱行为。家庭性骚扰通常发生在有一定亲属关系或在同一房屋、庭院内居住生活的人之间。如，家庭成员之间的性骚扰行为：兄妹之间、继父与继女之间、雇主与保姆之间的性骚扰行为。校园性骚扰主要发生在师生之间、教师之间、同学之间。如教师利用管理教育学生的便利条件对学生进行性骚扰行为。另外由于一些学校治安环境不良造成一些社会闲散人员到校园中对学生进行的性骚扰行为。
三、性骚扰与相关特殊问题的探讨
以上论述虽已对性骚扰的内涵与外延予以明确，但在某些特殊环境下的性骚扰的界定问题仍需进一步的探讨。
首先，关于婚内性骚扰的问题，即夫妻之间是否构成性骚扰的问题。该问题与刑法学中争论已久的“婚内强奸”问题本质是相同的，都是性侵犯行为对婚姻关系所发起的冲击。婚姻关系与其它的人际关系不同，具有其特殊性。由于夫妻自己的性权利是维系婚姻关系的重要纽带，因此夫妻之间往往以各自所享有的性权利来排除他人的侵害，以及对其配偶性利益的限制。既然夫妻相互间的性权利具有独占性和排他性，那么是不是行为人对其配偶所享有的性权利具有使用的绝对正当性呢？行为人是否可以违背其配偶的意愿而强制对其发生性接触或性行为呢？笔者认为，性骚扰具有单方性和强制性，夫妻双方性权利的合法性主要是基于双方平等的地位并自愿对对方性权利予以承认，即双方性权利的行使是双方合意的结果。然而，这里所指的性权利还应当受到合理性的限制，如果其行使违背了配偶的意愿，并对其性利益造成了不利的后果，则应当予以规制。因此，夫妻之间亦应存在性骚扰，但其存在的条件是一方对其配偶所实施的违背对方意愿的单方强制行为。然而，为了维护婚姻关系的稳定性，对不同程度的婚内性骚扰行为所施加的责任应当不同。对侵害配偶性利益所造成的后果较小的情况下，可不追究其法律责任，但应当施以道德上的否定评价，而在后果较为严重的情况下，则可依实际情况追究行为人的法律责任。[page]
其次，关于性骚扰与调情的区别。调情是指两性间基于正常的爱慕或性吸引为了促进相互间感情发展而实施的抚摸、接吻、拥抱及带有性刺激的语言等行为。调情在其行为表现形式上与性骚扰类似，故容易引起混淆。但是，调情与性骚扰的本质区别则在于其不具备行为的单方性与强制性。调情是一种双方合意行为，行为人所实施的行为是得到了相对人明示或暗示的接受和允诺的，且相对方完全可以选择是否受行为人行为的作用。因此，如果相对方在接受行为人调情行为之后，又以此控告行为人对自己实施了性骚扰行为，则在法律上不应当予以支持。但如果双方在调情过程中，一方明确向另一方要求行为的终止，而另一方依然实施行为则构成性骚扰行为。这里可以顺带说明一下性骚扰与性贿赂、通奸的区别。如上所述，性贿赂与通奸实际上与调情类似，可认定为一种双方的合意行为，因为行为人所要求的性行为或性服务得到了相对人的接受和同意，且其行为方式的程度已经超过了性骚扰的非实质性条件，故性贿赂和通奸行为均不够成性骚扰。
最后，关于性骚扰与辅助性自行泄欲的区别。所谓行为人的辅助性自行泄欲，是指行为人通过借助他人的毛发、服饰、画像和相片等物品而自行得到性欲满足的行为。因此，该种行为不具有对他人性利益的侵害及社会的危害性。然而，行为人的辅助性自行泄欲行为如果不对他人作用，即不为他人所知晓或看见，其行为只能构成对他人财产的侵犯。但如果该行为被物品所有人知晓或看见，能否对其构成性骚扰呢？根据前述的性骚扰的构成要件，辅助性自行泄欲当然的排除对他人身体利益的侵害，也同样不存在对他人与性有关的精神利益的侵害。这是因为，辅助性自行泄欲并不强制物品所有人受其行为之作用，而仅仅是非法侵害了物品所有人的物品占有权，物品所有人完全可以避免行为人泄欲行为对其所造成的影响而依法恢复其对物的占有权。此外，行为人行为对象仅为他人的物品而非人，因而不具备性骚扰行为对象为特定人的条件。
四、我国性骚扰之立法建构

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