河南省焦作市中级人民法院
上诉人(被上诉人、原审原告)何某秀。
上诉人(被上诉人、原审原告)吴某印。
上诉人(被上诉人、原审原告)吴某红。
委托代理人王红军，温县法律援助中心法律工作者，系上诉人何某秀、吴某印、吴某红共同的委托代理人。
上诉人(被上诉人、原审被告)河南现代交通工程有限公司，住所地温县黄河路中段。
法定代表人闫某德，董事长。
委托代理人郭应涛，河南豫星律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)师某祥，又名师有祥，男，196*年9月**日出生，汉族，住所温县温泉镇西梁所村。
郭某花、何某秀、吴某印、吴某红因与师某祥、河南现代交通有限责任公司(下称“现代公司”)雇员人身损害赔偿纠纷一案，于2006年2月6日向温县人民法院提起诉讼，请求判令二被告赔偿医疗费 28000元，丧葬费3000元，陪护费3320元，营养费1494元，误工费4000元，伙食补助费1494元，抚养费18000元，抚慰金20000 元，交通费1000元，其他经济损失5000元，合计85308元。温县人民法院于2006年9月6日作出(2006)温民初字第238号民事判决。原告郭某花、何某秀、吴某印、吴某红与被告现代公司不服判决，向本院提起上诉，郭某花、何某秀、吴某印、吴某红因未交纳上诉费被本院以撤回上诉处理，现代公司则自动撤回上诉。判决生效后，原告何某秀、吴某印、吴某红向温县人民法院申请再审。温县人民法院于2008年8月21日作出(2008)温民再字第6号民事裁定，裁定进行再审。再审中，因为被抚养人郭某花已经死亡，原审原告何某秀、吴某印、吴某红变更诉讼请求为：医疗费27243.70元，误工费707.81元，护理费1415.63元，伙食补助费720元，营养费900元，被抚养人生活费 1182.23元，死亡补偿金57411.60元，丧葬费7000元，精神补偿金20000元。温县人民法院经再审后，于2008年11月28日作出(2008)温民再字第6号民事判决。原审原告何某秀、吴某印、吴某红以及原审被告现代公司均不服判决，向本院提出上诉。本院于2009年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人何某秀、吴某印及何某秀、吴某印、吴某红共同的委托代理人王红军，上诉人现代公司的委托代理人郭应涛，被上诉人师某祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院再审认定：“温县城北搬运站”是一家未经工商部门登记的民间搬运组织，专门从事人力搬运、装卸工作，被告师某祥系该搬运站的经营者。原告何某秀的丈夫吴某新在该搬运站作搬运工。近几年来，搬运站通过被告师某祥的联系开始与现代公司有业务往来，现代公司需要装卸时，与师某祥联系，该搬运站便会来人装卸，现代公司按照完成的工作支付报酬，与师某祥进行结算。师某祥取回款后，扣除10%的费用，其余按所参加装卸工作的人数平均分配报酬。2005年10月3日，被告现代公司有标牌需要装卸，即联系了师某祥，师某祥通知了吴某新等5人(连师某祥共6人)到现代公司装卸标牌。在装车过程中，吴某新从车上跌到地下，头部受伤，导致昏迷，当即被送到温县人民医院抢救，于2006年元月1日因脑损伤致呼吸衰竭而死亡。吴某新住院期间的医疗费为27243.70元。住院期间由其儿子和女儿护理。另查明，2005年全省农村居民全年可支配收入为2870.58元，农村居民人均消费性支出为1891.57元，全省在岗职工平均工资为14282/全年。
原审法院再审认为：被告师某祥与被告现代公司之间形成承揽合同关系，吴某新与师某祥等六人是合伙承揽关系。六人主观上均无过错，吴某新死亡的风险责任应当由六人共同分担。原告明确表示不起诉其余四人，是对自己权利的放弃。师某祥收取10%的费用，应当适当补偿。原告的损失较大，现代公司作为受益人应当给予适当补偿。再审中因郭某花已经死亡，对原审原告关于郭某花抚养费的请求不予支持;原告主张的精神损失费不予支持。原告的各项损失为：医疗费27243.70元;误工费707.81元;护理费1415.63元;伙食补助费720元;营养费900元;死亡补偿费57411.60元;丧葬费7000元;合计95398.74元。被告师某祥补偿原告损失的25%，被告现代公司补偿原告损失的45%。[page]
原审法院判决：一、撤销原判;二、三原告的各项损失为医疗费27243.70元，误工费707.81元，护理费1415.63元，伙食补助费720元，营养费900元，死亡补偿费57411.60元，丧葬费7000元，合计95398.74元。由被告师某祥补偿原告损失23849.69元，被告河南现代交通工程有限公司补偿原告损失42929.43元。三、上述款项在判决生效后5日内履行。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3730元，邮寄费80元，合计3810元，由三原告负担1160元，被告负担950元，被告现代公司负担1700元。
原审原告何某秀、吴某印、吴某红向本院上诉称：再审判决认定事实有误。(1)二被上诉人之间存在口头合同，结算方式为现代公司8%，师某祥10%，其他为工资。(2)被上诉人现代公司明知标牌面积超大，货物过重，未明确告知装卸工人，未采取任何必要的防护措施，导致发生事故，其存在明显的过错。(3)吴某新没有任何过错。(4)现代公司与师某祥是共同管理实施装卸工作的。吴某新与二被上诉人存在长达九年的劳动关系，是按照二被上诉人之间的搬运合同领取劳动报酬，吴某新与其他工人均由二被上诉人共同管理。(5)上诉人在再审中没有明确表示不起诉其他四人。(6)再审判决未判决精神损失费不当。吴某新从受伤到死亡，二被上诉人明知上诉人的家庭情况，未看望、安慰上诉人一次，未拿分文，致使上诉人因家穷无钱治病被迫停止治疗出院而死，上诉人家庭成员精神打击非常大，二被上诉人应当赔偿精神损失费。请求二审法院撤销一审判决的第二、四项，改判二被上诉人赔偿下列损失：医疗费27243.70元，误工费 707.81元，护理费1415.63元，伙食补助费720元，营养费900元，被抚养人生活费1182.23元，死亡补偿费57411.60元，丧葬费 7000元，精神补偿金20000元。
现代公司向本院上诉称：吴某新与师某祥之间是合伙承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，作为承揽关系的定作方，我公司不应当对吴某新的死亡承担任何赔偿责任。再审判决判令我公司承担45%的赔偿责任，于法无据。我公司不是“受益人”，吴某新是在为共同的合伙利益工作的过程中受伤的，共同合伙的其他人才是“受益人”。原告未对其他合伙人起诉，是对自己权利的处分，其放弃的部分应当由其自己承担。将原告放弃的部分强加在他人头上，显然是对权力的滥用。再审判决适用法律不当，判决结果错误，请求二审法院驳回原审原告要求我公司承担赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人师某祥在法定期限内没有提交答辩状，其在庭审中认为一审判决的数额过高。
本院归纳本案的争议焦点为：1、吴某新与师某祥、与现代公司之间的法律关系的性质;2、现代公司应否赔偿原告的损失;3、原审原告的诉讼请求应否全部支持。
针对争议焦点，三方当事人均未提供新证据。上诉人何某秀一方的观点同上诉状，上诉人现代公司对前两个焦点的意见同上诉状，对第三个焦点，现代公司称，受害人有一定的过错，应承担一定的责任。师某祥对前两个焦点没有发表意见，对第三个焦点其认为自己不应该承担任何责任。
本院查明：(1)师某祥在原审2006年3月23日的答辩状中陈述称：“10月3日中午吴某轩、赵建中、吴仁旺、吴某新和我在西林召饲料厂卸玉米，正卸时，现代公司打电话说下午一点半去现代公司装反光标牌。我接电话就给赵建中等四人说，下午一点多去现代公司。到下午一点半，赵建中等人分别各自主动到了现代公司。到现代公司有7个人，而现代公司负责人说，装车只要六个人，后来走了一个人。”(原审卷20、21页)“装反光标牌的六个人都是平等主体，谁也管不了谁，装反光标牌的六个人全是听现代公司负责人指挥，现代公司让我们(六个人)搬运工干啥，我们就干啥。”(原审卷22 页)
(2)原审法院原审第一次开庭，原告提供了吴某轩、张某虎的证词，其中载明：“……在干活过程中，吴某新和师某祥在车上，我们在车下，不知什么具体原因，吴某新头朝地栽在地下，当时昏迷不醒，我们急忙叫来医院的车送往医院……在此之前，我们一直长期在标牌厂干活(装卸车牌)，工资由标牌厂统一给师某祥按月结算，其中标牌厂扣8%管理费，师某祥扣10%管理费……出事那天所装的标牌大约7米长，4米多宽。”(见原审卷38页)现代公司对吴某轩、张某虎的证词不持异议。(见原审卷82页)[page]
(3)原审法院在原审期间，被告师某祥提供了两份《河南现代交通集团()劳务计费单》(10月3日，№0001278;10月9日，№0001281)，其中10月3日(№0001278)的《劳务计费单》载明：10月2日下雨卸漯周返回牌4人人工费60元;10月3日装叶信牌壹车6人人工费120元。10月9日的《劳务计费单》(№0001281)载明：装漯周标志牌6人人工费66元;卸砂3人工费30元。(原审卷56、57页)被告现代公司质证称：“没有原件，也没有加盖公司的章，证明不了师某祥的主张，只能证明存在结算关系，对真实性无异议。”(见原审卷84页)
(4)原审期间，师某祥提供了一份《劳务合同》，其中载明：甲方(河南北方交通设施工程有限公司)向乙方(城北搬运站)提供搬运、装卸、清仓等活别;乙方在搬运、装卸中应服从甲方的安排，严格按照甲方的要求完成应干的活别(乙方接到甲方电话后30分钟赶到现场，如赶不到另行安排);乙方在搬运、装卸中应严格按甲方专管人员指定和安排具体操作，不得有……;乙方工作完后，甲方应向乙方开具劳务报酬清单……(原审卷59页)师某祥欲以此合同证明其与现代公司之间是劳务关系。
现代公司质证认为合同约定的是承揽关系，双方不存在雇佣关系;协议有效期一年，已到期，不能证明过期后的情况。(原审卷83页)
(5)原审法院原审期间，师某祥申请证人贾国营出庭作证。贾国营证明：师某祥人熟，有活和我们联系，干完活后，师10%抽取费用，给谁干谁核定工资。
(6)吴某新的母亲郭某花于2008年2月15日病故(再审卷11页)。
本院经审查认为：(1)关于师某祥等人给现代公司装、卸车的劳动形式，师某祥陈述称，他们是根据现代公司指定的时间到了现代公司指定的场所，他们去了七个人，而现代公司只要六个人，只好又走了一个人;师某祥等六个人在现代公司负责人的指挥下进行装车，现代公司让干啥就干啥。而现代公司陈述称，搬运站去多少人、怎么去、如何装卸等都与现代公司无关。双方的陈述显然是不同的。虽然双方对自己的陈述都没有提供其他证据印证，但根据现代公司认可的《河南现代交通集团()劳务计费单》，现代公司是按人头支付“人工费”的，故本院采信师某祥的陈述，对现代公司的陈述不予采信。
(2)对上述(3)之吴某轩、张某虎的证词，由于现代公司不持异议，本院予以认定。
(3)对师某祥提供的两份《河南现代交通集团()劳务计费单》，由于现代公司对其真实性不持异议，本院予以认定。
(4)对师某祥提供的《劳务合同》，因不是现代公司所签订，师某祥没有提供证据证明河南北方交通设施工程有限公司与现代公司有承继关系，故本院对该证据不予采信。
(5)贾国营的出庭证言，与师某祥提供的《河南现代交通集团()劳务计费单》能够互相印证，本院对该证言予以采信。
本院对本案事实归纳如下：被上诉人师某祥平常经常召集一些人为他人做搬运劳务。因师某祥与现代公司比较熟悉，现代公司有装卸工作时，就与师某祥联系，师某祥便根据现代公司要求的人数召集人员前去现代公司指定的地点，在现代公司负责人员的指挥下完成装卸任务。现代公司每隔一段时间与师某祥结算一次，按照每次参加装卸的人数支付“人工费”，现代公司扣除其中的8%，师某祥扣除其中的10%，其余“人工费”按照参加装卸的人数平均分配。2005年10月3日，被告现代公司给师某祥打电话让来人装卸标牌，师某祥、吴某新等7人按照现代公司指定的时间到了现代公司，现代公司只要六个人，师某祥只好让其中的一人回去了。在装车过程中，吴某新从车上跌下，头部受伤昏迷，当即被送到温县人民医院抢救，于2006年元月1日因脑损伤致呼吸衰竭而死亡。吴某新住院期间的医疗费为27243.70元。住院期间由其儿子和女儿护理。另查明，2005年全省农村居民全年可支配收入为2870.58元，人均消费性支出为1891.57元，全省在岗职工平均工资为14282/全年。[page]
本院认为：(一)关于吴某新与现代公司之间法律关系的性质，现代公司强调其为承揽法律关系，否认该关系为雇佣法律关系。
所谓承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。雇佣关系，是指受雇人利用雇佣人提供的劳动条件，在雇佣人指定的场所，在雇佣人指导和监督下，以自身的技能和体力为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。承揽法律关系与雇佣法律关系在法律特征上至少存在以下区别：(1)雇佣合同的标的是劳务，而承揽合同的标的并非单纯的劳务，而是特定的工作成果，是承揽人按照定作人的提供的图纸和提出的具体要求，利用自己的设备、技术和劳动力而完成的工作成果;(2)在雇佣法律关系中，雇员要服从雇主的工作分配和监管，在承揽法律关系中，定作人注重的是工作成果，而不是工作过程，所以，承揽人独立地完成工作，不由定作人分配工作任务，不受定作人监管;(3)雇佣合同中雇员的报酬实际就是劳动力的价格，而承揽合同中，定作方支付的报酬不仅包括劳动力的价格，还包括技术性费用、设备台班费、税金、管理费、利润等。
本案中，现代公司需要多少人，师某祥就给其召集多少人;现代公司让到哪去，师某祥等人就到哪去;现代公司让干什么，师某祥等人就干什么——师某祥等人是在现代公司指定的场所，按照现代公司的要求，在现代公司有关人员的指挥和监管下装、卸车，他们给现代公司提供的仅仅是单纯的劳务，而非工作成果，现代公司给师某祥等人的报酬也仅仅是“人工费”即劳动力的价格，所以，现代公司与师某祥等人之间的法律关系，并非承揽法律关系而是雇佣法律关系。原判决认为师某祥等人与现代公司形成承揽法律关系，属于适用法律错误。
虽然，现代公司是与师某祥直接结算的，但不能因此否定其与师某祥人之间的雇佣法律关系性质，因为，师某祥所领取的是现代公司按人头支付的“人工费”，而不是给师某祥或者“城北搬运站”的报酬。
按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，在雇佣法律关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在受雇佣时遭受伤害，雇主就应当给予赔偿，不存在免责事由，故现代公司应当承担因吴某新给其装车而受伤、死亡的损害赔偿责任。
(二)死者吴某新的母亲郭某花于2008年2月15日病故，而吴某新受伤于2005年10月3日，所谓的“被抚养人生活费”实际上已经发生，故原判决以郭某花已死亡为由不支持何某秀等原告关于被抚养人生活费的请求是错误的。
(三)吴某新受伤住院后，现代公司没有积极主动地进行救助，没有到医院看望一下受伤的吴某新，没有对吴某新的家属予以安慰，这对吴某新及其家人精神上的打击是可以想象的。但是，法律规定的精神损害赔偿，仅仅是针对侵权行为的，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，仅仅规定：只有在人的生命权、健康权、身体权等人格权利遭受非法侵害时，才可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害。而本案中，吴某新所遭受的损害并不是非法侵害，本案亦不属于侵权案件，所以，不存在精神损害赔偿问题。
(四)吴某新与师某祥等人共同受雇于现代公司，他们之间属于工友关系。吴某新与师某祥之间虽然不存在雇佣关系，但是，师某祥与现代公司结算劳动报酬后，扣除其中的10%归己所有，根据权利与义务对等原则，原判决判令其赔偿原审原告各种损失的25%，亦无不当，师某祥亦未上诉，故本院对原判决中关于师某祥的判决部分予以维持。
原判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项和第二百二十九条之规定，判决如下：
一、维持温县人民法院于2008年11月28日作出的(2008)温民再字第6号民事判决的第一项，即撤销温县人民法院于2006年9月6日作出的(2006)温民初字第238号民事判决。[page]
二、撤销(2008)温民再字第6号民事判决的第三项、第四项。
三、变更(2008)温民再字第6号民事判决的的第二项为：上诉人何某秀、吴某印、吴某红的各项损失为：医疗费27243.70元，误工费707.81元，陪护费1415.63元，住院伙食补助费720元，营养费900元，被抚养人生活费1182.23元，死亡补偿费57411.60元，丧葬费7000元，合计96580.97元，由师某祥赔偿23849.69元，其余72731.28元由河南现代交通工程有限公司赔偿。
四、上述第三项判令的赔偿款，应于本判决书送达后10日内履行完毕，逾期履行按照国家商业银行同期最高流资贷款利率双倍计算迟延履行期间的债务利息。
五、驳回原审原告何某秀、吴某印、吴某红的其他诉讼请求。
一审诉讼费3810元，由师某祥承担950元，河南现代交通工程有限公司承担2860元。
二审案件受理费3730元，法律文书专递邮费30元，合计3760元，由河南现代交通工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长郭某明
审判员张某来
审判员薛某兰
二〇〇九年四月十五日
书记员王某兵
