[案情]
刘某向是江西省莲花县坊楼镇周某亲汽车修理店学徒工，周某青每月给刘某向工资300元。2006年11月13日，周某青因事外出，交待刘某向等人看好店，打理一下业务。当日中午12时许，该镇富树村村民刘某谙来到周某亲汽车修理店，请刘某向到该镇小江村帮其修理农用车。刘某向即骑自己的摩托车与刘某谙一起来到小江村，经检查，刘某谙的农用车坏了齿轮，需回店里拿配件，由于刘某向的摩托车没有油，刘某谙就向小江村村民江某华借了一辆无牌摩托车给刘某向，刘某向从江某华处骑上该摩托车在返回汽车修理店途中将同向前方骑自行车的刘江撞伤致死，交警部门认定刘某向负事故的全部责任。在检察机关公诉刘某向犯交通肇事罪的诉讼过程中，刘江的亲属欧阳珍等人提起附带民事诉讼，要求周某亲赔偿各项损失合计184823元(法院认定为155207元)。经周某亲申请追加了刘某谙和江某华为附带民事诉讼被告人。
[分歧]
本案在审理中对于刘某向犯交通肇事罪没有分歧，但对因刘某向的过错给欧阳珍等人造成的经济损失由谁承担赔偿责任有四种不同的意见：
第一种意见认为，雇主周某亲对雇员刘某向在从事雇佣活动中致人损害应当承担赔偿责任，刘某向系无证驾车，具有重大过错，应承担损害赔偿责任，周某亲与刘某向应各承担50%的赔偿责任，周某亲与刘某向互负连带责任。刘某谙从江某华处借无牌摩托车给无驾驶证的刘某向具有重大过错，江某华系摩托车车主，其明知该摩托车无牌仍将该车借出具有重大过错，刘某谙和江某华应与刘某向承担连带赔偿责任。
第二种意见认为，刘某向是在雇佣场所以外发生交通肇事的，外出修车并借他人摩托车未征得雇主周某亲的同意，刘某向有重大过错，应承担主要赔偿责任，周某亲不应承担责任。刘某向是为刘某谙修车而肇事的，刘某谙是受益人，应承担一定的赔偿责任。江某华将自己的无牌摩托车出借给无证驾驶的刘某向，具有过错，应承担一定的赔偿责任。
第三种意见认为，刘某向去帮刘某谙修车的行为，是从事雇佣活动，其给欧阳珍等人造成的经济损失应由雇主周某亲承担赔偿责任，刘某向承担连带赔偿责任。刘某谙和江某华不承担责任。
第四种意见认为，刘某向在从事雇佣活动中给欧阳珍等人造成的经济损失雇主周某亲应承担赔偿责任，但刘某向有重大过错，应承担赔偿责任，刘某向与周某亲共承担欧阳珍等人损失的85%的赔偿责任，其中刘某向承担该项赔偿款的70%，周某亲承担该项赔偿款的30%，刘某向和周某亲对该项赔偿款互负连带赔偿责任。刘某谙从江某华处借来无牌摩托车给刘某向没有过错，不承担责任。江某华明知自己的摩托车无牌仍将该车借出，具有重大过错，应对欧阳珍等人损失承担15%的赔偿责任。[page]
[评析]
本案的争议焦点是刘某向、周某亲、刘某谙、江某华之间是什么法律关系，刘某向修车和借用车行为性质是什么以及赔偿责任应如何承担。笔者基本同意第四种意见，但对刘某向与周某亲所承担的连带赔偿责任进行具体划分有不同意见。
一、周某亲与刘某向是雇佣关系，刘某向外出修理汽车和借用摩托车行为系从事雇佣活动，周某亲与刘某向应承担连带赔偿责任。
刘某向是周某亲选任的周某亲汽车修理店的汽车修理学徒工，刘某向在周某亲汽车修理店受周某亲的指示、监督、管理从事汽车修理工作，并获得报酬，周某亲与刘某向形成了法律上的雇佣关系。刘某向外出修车和借用摩托车的行为是否属于从事雇佣活动?有人认为，刘某向外出修车和借用摩托车没有征得周某亲的同意，超出了授权范围，不属于从事雇佣活动，周某亲不应承担连带赔偿责任。笔者认为，刘某向到小江村为刘某谙修理汽车并回店拿所需配件而借用他人摩托车的行为尽管未征得雇主周某亲的同意，但是，周某亲已授权刘某向在他不在店时要其“打理业务”，所谓“打理业务”就是指有人要求修车，刘某向要办理该修车业务，而汽车修理，一般包括在店里修理他人送来需修的车和应他人要求到汽车停放现场修理，本案刘某向也常会外出修车，外出修车已是该店约定俗成，无需征求雇主意见，除非雇主特别指示不能外出修车。据此，刘某向应刘某谙的请求到小江村为刘某谙修车，正是为周某亲“打理业务”，是从事雇佣活动。刘某向修车时发现该车坏了齿轮需回店拿配件，因其摩托车没有油而借用他人摩托车，其行为的主观意思是为了尽快修理好刘某谙的车，客观上表现为借用他人摩托车回店拿修车的配件，借用摩托车与修理刘某谙的汽车有着内在联系，是为完成好雇佣活动的辅助行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称法释[2003]20 号)第九条第二款规定，“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'”。因此，刘连为修汽车而借用摩托车行为是从事雇佣活动，由此而导致欧阳珍等人的损害周某亲应当承担赔偿责任。但是，刘某向明知所借的摩托车无牌证，且自己又无驾驶证，仍然无证驾驶无牌摩托车以致发生事故致人损害，刘某向的行为存在重大过失，依据法释[2003]20号第九条关于“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，刘某向对欧阳珍等人的损害应与周某亲承担连带赔偿责任。周某青赔偿欧阳珍等人损失后可以向刘某向追偿。有观点认为应将刘某向与周某亲共承担欧阳珍等人损失的85%的连带赔偿责任进行具体划分，即刘某向承担该项赔偿款的70%，周某亲承担该项赔偿款的30%.笔者认为，在雇主没有行使追偿权的情况下，法院不能将雇主周某亲与雇员刘某向所承担的赔偿责任及数额进行划分，否则，有违当事人的意愿(雇主有可能基于内部关系不行使追偿权或者少追偿)和法院不告不理的办案原则。[page]
二、刘某向与江某华是借用关系，江某华出借车时疏于严格审查义务，应承担过失相当的赔偿责任。
江某华将自己所有的无牌摩托车无偿交付给刘某向使用，刘某向使用后返还该车给江某华，刘某向与江某华之间形成了借用合同关系。出借机动车辆发生交通事故造成损失如何承担民事责任，目前没有法律依据，原《道路交通事故处理办法》规定驾驶员无力赔偿的，由车主负责垫付，随着《交通安全法》的实施，车主负垫付的责任已经废止。笔者认为，在无法律规定的情况下，可根据民法的自己责任原理，应由侵权人即交通事故的民事责任人自己赔偿受害人的损失，理由是在借用车辆关系中，借用人对车辆的运行具有支配和控制的权利，且是车辆运行中获得利益者，借用人因自身的过错而发生交通事故致他人损害，应由借用人承担赔偿责任，车主不承担责任。如果车主出借车时，明知机动车有瑕疵且借用人不知该瑕疵而未向借用人履行告知义务、或者明知借用人不具备驾驶车辆的资格和能力而仍然出借或在出借时未严格审查借用人的驾驶资格而发生交通事故的，出借车主具有过错或重大过失，应承担适当赔偿责任。本案车主江某华出借的摩托车上无牌，这一瑕疵借用人刘某向看得见，是明知的，无需江某华告知，江某华在出借无牌摩托车方面不应承担民事赔偿责任。但是，摩托车是具有高度危险的交通运输工具，法律规定驾车人应具有驾驶资格(驾驶证)，江某华在出借时，无视法律规定，没有审查刘某向是否具有驾驶证便将摩托车借给无证驾驶的刘某向使用，江某华对刘某向无证借用该车发生交通事故致人损害具有重大过失，应对本案欧阳珍等人损害承担过失相当的民事赔偿责任。
三、周某亲与刘某谙之间是承揽合同关系，刘某谙无过错不承担民事赔偿责任。
承揽合同是指当事人一方按他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。承揽合同的种类包括加工合同、定作合同、修理合同和其他承揽合同。修理合同的特征是承揽人为定作人修复损坏的物件，如修理汽车、设备。本案刘某谙来到周某亲汽车修理店，因周某亲外出，便请刘某向帮他修理汽车，而刘某向系周某亲一雇员，其是受周某亲的授权为刘某谙修理汽车，该车修理报酬约定由刘某谙与周某亲结算并支付给周某亲，据此，周某亲与刘某谙之间自刘某向和刘某谙达成口头修理协议时就形成了承揽关系，属于承揽合同中的修理合同关系。法释[2003]20号第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”由此可见，在承揽合同中，只有定作人对承揽人的不当定作、不当指示、不当监督检验等过失造成承揽人致害第三人或自身损害的，才因为过错而承担相应的赔偿责任，而对承揽人在完成工作中致第三人损害及致承揽人自身损害不承担赔偿责任。本案刘某向具备从事汽车修理的技能，定作人刘某谙在选任和指示承揽方面没有过错，刘某谙对自己的定作行为不承担本案损害赔偿的责任。刘某谙请求江某华借摩托车给刘某向使用的行为是为刘某向完成承揽工作提供条件，刘某谙在本案中始终是定作人，而不是受益人。在刘某向借用江某华摩托车的关系中刘某谙只是起了口头中介作用，对于该摩托车是否存在与安全行驶有关的瑕疵和刘某向是否有驾驶资格他没有告知和审查义务。且该摩托车借用与否，决定权在于刘某向与江某华。据此，刘某谙在本案摩托车借用中没有过错，对欧阳珍等人的损害不承担赔偿责任。
