[案情]
2009年8月22日下午约1点50分，11岁的小刚(化名)与9岁的小亮(化名)骑自行车来到江西省莲花县东门桥并下到桥下小河水里玩。玩了二、三分钟后，12岁的李欢(化名)拿着炸鱼的爆竹(又称小鱼雷)来到此地炸小鱼玩，李欢扔一个小鱼雷后，自己下水捡鱼，捡完后就对小刚和小亮说：“帮我捡鱼”，小亮问：“我帮你捡有什么好处?”李欢说：“等下我炸到鱼就分给你们一些”，小亮便答应了并帮其捡鱼，小亮还叫小刚也帮李欢捡鱼，于是小刚也帮李欢捡鱼。由于水太急，小亮被水冲走，李欢便叫人来救，叫完后，小刚也被水冲走，一个成年男子听到李欢呼救后立即来到现场跳进河里将小刚救上岸，小刚救上岸后与李欢一起央求救小亮，由于救人的男子体力不足，但最终没有救起小亮。小亮父母认为，小亮是李欢叫他帮助捡鱼时被水卷走的，小亮又是小刚邀请到河里玩的，小刚的邀请和李欢叫去捡鱼都是造成小亮死亡的原因，遂向法院起诉，要求李欢、小刚及监护人赔偿其死亡赔偿金、安葬费，精神抚慰金等各项损失共计280020元。
[分歧]
第一种意见认为，李欢拿着小鱼雷去东门小河边炸鱼时，小刚和小亮就已在该河水中玩，虽然李欢请小刚和小亮帮其捡鱼，但小亮是为了分得一些鱼玩而自愿去捡鱼的，李欢炸鱼和小刚、小亮捡鱼都是在玩耍。小亮被水冲走时，李欢采取了积极施救措施，即叫大人来救小亮。小刚是与小亮一同来到东门小河边水里玩的小伙伴，且在捡鱼时也被水冲走，只是有幸被救。李欢和小刚对小亮溺水身亡都不存在过错，不应承担本案的赔偿责任。
第二种意见认为，李欢请小亮帮其在河里捡鱼，并承诺捡鱼后分给小亮玩，说明小亮是受李欢的指使才会在河里捡鱼，捡到鱼也受李欢的分配，李欢与小亮之间是一种雇佣关系。李欢应对小亮的损害承担雇主赔偿责任。小刚是一个限制民事行为能力人，他骑自行车叫小亮到东门桥下玩也存在过错，他对河边玩的危险性应当预见，为此，小刚对小亮的死亡损失应当承担其过错赔偿责任。
第三种意见认为，尽管小亮和小刚先在河里玩，但小亮是在李欢邀请下才去河里帮助李欢捡鱼时溺水身亡的。李欢是限制民事行为能力人，他应当预见到请小亮到河里去捡鱼有危险，然而，李欢未能预见，因此，李欢对小亮溺水身亡存在一定的过失，应该承担与该过错相适应的民事赔偿责任。
笔者同意第三种意见。
李欢在本案发生时只有12周岁，系限制民事行为能力人，就他的年龄和智力，根本不知道什么是雇佣，不具备雇主资格，小亮未满10周岁，是无民事行为能力人，且李欢请小刚和小亮捡鱼是为了玩耍，不是雇佣活动中的生产经营活动或其他劳务活动，不能以雇佣关系处理本案。
笔者之所以同意第三种意见，是因为小亮是在捡鱼过程中溺水身亡的，而小亮在河里捡鱼是受李欢邀请的。小刚和小亮虽然先在河里水中玩，且他俩在河里水中玩耍本身就存在危险，但到河中捡鱼增加了其危险度，因为他们在河中捡鱼时看到被炸的鱼很可能难以顾及水的深浅、急缓而去将鱼捡起。李欢已有12周岁，一般来说，10周岁以上的未成年人已经有一定的智力水平，对外界事物和自身的行为有了一定的认识和判断能力。按照李欢的年龄和智力，他应当了解小亮是否会游泳，应当预见到请小刚和小亮到河里去捡鱼有危险，但是，李欢在未了解也未预见的情况下，叫小亮到河中帮其捡鱼。在小亮被水冲走时，李欢虽然实施了向成年人求助的行为，但客观上导致了小亮溺水身亡的后果，给小亮父母造成了经济损失和精神痛苦。所以，李欢应当承担一定的民事责任。根据我国民法通则第13条规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。李欢的父母作为李欢的法定监护人，李欢应当承担的民事责任，应当由其法定监护人李欢的父母承担，应对小亮的父母赔偿一定的损失。[page]
小亮的父母作为小亮的法定监护人，未加强对子女的安全教育，放任其儿子在外任意玩耍，且小亮原本就在河里玩，帮助李欢捡鱼也是为了好玩，致使悲剧的发生，作为小亮法定监护人的原告因对小亮未尽到监管的责任，应在本案中承担主要责任。
小刚与小亮虽然相邀一起到东门桥上玩，并一起下到桥下河里水中玩耍，但小刚不存在故意或过失致小亮溺水身亡的行为，其系限制民事行为能力人，没有监护小亮的责任，且在小亮未救起时还求助成年人去救，因此，小刚对小亮溺水身亡的损害不承担民法上的过错责任。但因本案的损害后果严重，由小亮父母承担过重的经济责任有失民法的公平原则，依据民法通则第4条规定，小刚应承担适当的经济补偿责任。
