第二十二章 产品责任?
第一节 产品责任概述?
一、产品责任立法概况
(一)一些国家关于产品责任的立法情况
纵观当代各国有关产品责任的立法，大多制定专门的产品责任法。欧共体于1985年6月发布了《欧洲经济共同体有关缺陷产品责任的指示》，欧共体的有关国家根据这一指示分别修改或制定了本国的产品责任法。在美国，规定或调整产品责任的法律包括普通法和制定法;从普通法中总结抽象出来的《侵权行为法律(第二次)重述》第14章有关于产品责任的规定;《统一商法典》多处涉及产品责任;而《消费者产品安全法》、《标准统一产品责任法》及《1988年统一产品责任法》则是由国家制定的有关产品责任的专门制定法。一般认为，美国产品责任法是对生产者最严厉的法律。日本在国际社会的压力以及国内消费者的强烈要求下，于最近公布了产品责任法。
(二)我国有关产品责任的立法?
我国没有以产品责任为题制定产品责任法，有关产品责任的法律规范分散在民法通则、《中华人民共和国消费者权益保护法》(1993年10月31日公布)、《中华人民共和国产品质量法》(1993年2月22日公布)等法律中。1986年由国务院发布了《工业产品责任条例》，其后部分省市和经济特区制定了一些地方性的产品责任(或产品质量)条例。在总结上述立法及其实践经验的基础上，国务院有关部门起草了我国产品质量法(草案)，该草案于1993年2月22日经第七届全国人民代表大会常务委员会第30次会议通过，成为正式法律，并自1993年9月1日起施行。因产品质量法的施行，《工业产品责任条例》应当自然失效。我国产品质量法是有关产品质量的行政和民事责任的综合性法律，其第三章“生产者、销售者的产品质量责任和义务”以及第四章“损害赔偿”主要是关于产品责任的规定。我国消费者权益保护法第三章“经营者的义务”、第六章“争议的解决”、第七章“法律责任”等也部分涉及产品责任。此外，最高人民法院有关司法解释以及对某些产品责任案件适用法律的意见，也构成我国产品责任法律制度的重要组成部分。?
二、产品责任的概念和性质?
(一)产品责任的概念
产品责任，是指因产品有缺陷造成他人财产、人身损害，产品制造者、销售者所应承担的民事责任。产品责任这一概念有广义与狭义两种理解，广义的理解既包括产品有缺陷致人损害所应承担的民事责任(侵权责任)，也包括产品质量不合格所引起的不适当履行合同的责任(违约责任);狭义的理解仅指侵权责任。?[page]
(二)产品责任理论和制度的发展
产品责任法是民事法律中一个比较晚近发展起来的制度。随着现代工业的迅速发展，工业制品致人损害的案件层出不穷。起初，为了保护消费者免受缺陷产品的侵害，当在其受到损害时应得到某种公平的法律救济，立法者和民法学家开始借助对合同理论的解释来实现这种法律救济，这就是明示担保理论和默示担保理论的提出。?
1、明示担保理论
明示担保(express warrenty)，是指产品之生产者对其产品所做的明示说明，包括对其性能、质量、用途等的介绍。这种说明既可以是印刷在产品包装上的，也可以是通过新闻媒介的广告等方式昭示公众的。 [1]产品制造者应保证其产品质量达到其所明示说明的质量标准;如果达不到这一标准而给他人造成损害，则认为是违反明示担保，应当承担相应的法律责任。但是，这种担保责任是以加害人与受害人之间存在合同关系以及明确的合同条款为前提的，如果受害人不是产品的直接购买者，与产品制造者之间不存在合同关系，则无法依明示担保寻求法律救济。
2、默示担保理论
为了扩展对缺陷产品受害人的保护，立法者和学者在明示担保理论之外又提出了默示担保的理论。默示担保具有两层含义：对产品商销性(merchantability)的默示担保与产品适合特定用途(fitness of a particular purpose)的默示担保。 [2]所谓默示担保(implied warrenty)，即产品制造者虽然没有作出明示的说明，他也应担保其产品一般的效用、具有平均的品质且不含有隐蔽缺陷; [3]他还应担保其产品适合某一特定用途。否则，因产品缺陷造成买受人损害，则认为产品制造人违反默示担保，应当承担赔偿责任。?
较之明示担保理论，默示担保理论有着进步意义。只要加害人与受害人之间存在买卖关系，即使合同并无相关的明示条款，如果出卖人违反了默示的担保条款，缺陷产品造成买受人损害，出卖人也应承担责任。但无论是明示担保理论还是默示担保理论，都是企图在契约法的框架内解决缺陷产品致人损害的问题。但由于社会经济联系的日趋复杂，在很多情况下缺陷产品的受害人往往不是产品的直接购买者，即受害人与产品的生产、销售者之间并不存在合同关系，因此无论是明示担保理论还是默示担保理论都无法向其提供法律救济。?
3、严格责任的或无过错的产品责任[page]
由于担保理论的局限性，目前多数国家的产品责任法或是突破传统合同法的框架，在担保理论之外寻求侵权行为法上的法律救济;或是完全脱离传统合同法的框架，在侵权行为法体系之内构建产品责任这一特殊侵权制度。这就是将产品责任部分或全部确立为侵权责任，在产品责任制度中引入无过错或说严格责任的归责原则。基于严格责任或者无过错责任原则，受害人无须证明加害人存在过错，加害人也原则上不得通过证明自己没有过错而主张免除或者减轻民事责任。产品责任的构成要件便只有：加害行为(生产有缺陷的产品并将其投入流通)、受害人受到的损害以及加害行为与损害之间的因果关系。
(三)产品责任的性质?
我国民法学者一般认为产品责任是一种特殊的侵权责任。 [4]笔者也同意这一观点。产品责任作为一种特殊侵权责任，具有两层含义：其一，它是一种侵权责任而不是一种违反合同的责任。我国的产品责任是独立于违约责任的一种侵权责任。它不以加害人与受害人之间存在合同关系为前提，而是基于产品缺陷造成他人损害这一事实而产生的，它是对法律(或说法定义务)的直接违反而产生的法律责任。因此，无论是与缺陷产品的生产者或销售者有直接合同关系的消费者、用户，还是其他第三人，因使用缺陷产品造成人身伤害或财产损失，受害人均可要求赔偿。 [5]其二，它是一种特殊侵权责任而不同于其他一般侵权责任，其特殊性主要表现在归责原则的适用方面。普通侵权责任适用过错责任原则，而作为特殊侵权责任的产品责任，则大多适用无过错责任或说严格责任的归责原则，受害人无须证明加害人有无过错，而只需要证明产品的缺陷、损害、有缺陷的产品之使用与损害之间的因果关系。??
三、产品责任的责任主体与请求权人?
(一)责任主体?
1、国外立法对责任主体的规定
产品责任的责任主体，是指当缺陷产品致人损害时，应承担相应的民事责任的主体。对此，各国法律之规定不尽相同，美国法规定原则上应由缺陷产品的生产者承担责任。根据欧共体产品责任指示，原则上以生产者作为责任主体，但如果某人从共同体之外进口商品并在共同体内销售、出租、租赁，该进口商则被认为应承担与生产者同样的责任;如果不能确认某一产品的生产者，每一个供货人都将被作为生产者承担产品责任，除非他能在适当的时限内向受害人指明生产者。[page]
2、我国法律对责任主体的规定?
(1)直接责任主体与间接责任主体
我国民法通则将产品制造者、销售者共同列为直接承担责任的主体，而将有责任的运输者、仓储者列为间接承担责任的主体。根据这一规定，受害人可以向产品的制造者或者销售者或者制造者与销售者共同请求赔偿，而不得向有责任的运输者、仓储者请求赔偿;如果运输者或仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者或仓储者列为第三人，一并处理。 [6]质言之，运输者、仓储者不是产品责任的直接责任主体;制造者、销售者向有责任的运输者或仓储者请求赔偿损失，主要属于合同法(运输合同、仓储合同)的调整范围。?
(2)产品的生产者和销售者均为直接责任主体
我国产品质量法关于产品责任的责任主体之规定与民法通则之规定基本一致，可以概括为：(1)生产者和销售者均为责任主体，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔偿;(2)销售者承担了非因自己过错使产品存在缺陷造成他人人身或财产损害的赔偿责任后，可以向产品的生产者、供货者追偿;(3)属于产品销售者的责任，产品生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿;(4)如果销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。概而言之，缺陷产品的生产者、销售者均为承担产品责任的主体，受害人可选择其中之一或者二者作为被告请求赔偿。至于销售者、生产者之间的内部责任划分及追偿，不影响受害人选择被告。?
我国产品责任法强调缺陷产品的销售者与生产者共同作为产品责任的责任主体，是有积极的现实意义的。在我国商业实践中，消费者购买某一商品时较少注意其生产厂家，而有一些商品并无生产厂家的厂名和厂址。这虽然是违反产品质量法(第15条)的，但在实践中却屡见不鲜。此外，以销售者作为产品责任案件之被告，更便于受害人进行诉讼活动。
(3)产品的最终生产者是产品的“生产者”
关于陷缺产品的生产者作为承担产品责任的责任主体，这里有一个很重要的实践问题需要讨论：当一件陷缺产品是由多个生产者合作生产的，如甲厂提供部分配件，乙厂提供另一部分配件，丙厂负责装配，如何确定缺陷产品的责任主体呢?对此产品质量法没有作出规定。笔者以为，从保护受害人的利益出发，原则上以该产品的最终生产者为生产者。而提供配件、原料的厂家一般不属于该最终产品的生产者。之所以确定最终生产者为产品责任上的“生产者”，是因为它对于产品的质量有最终的也是最重要的控制力。比如，某甲厂生产的机械为缺陷产品，在使用中给某乙造成人身伤害;该机械是由某丙厂提供的钢材经过锻压、车加工等工序制造成的，这时不能认为某丙厂为缺陷产品的生产者或生产者之一。某丙生产的只是钢材而不是机器。某甲在使用该钢材时可以也必要对其进行物理实验，以判断是否符合要求，对于不符合要求的钢材不予采用。可见某甲对于最终产品机器的质量具有完全的控制力，因而是机器这一产品的生产者。 [7]?[page]
3、缺陷产品生产者的确认：市场份额理论介绍?
在实践中，大多数产品责任案件的受害人能够正确地确认产品的生产者，并依法向其主张损害赔偿。但在某些案件中，受害人虽然能证明损害是由于使用某一特定缺陷产品所引起的，但却难以确认该产品的生产者，因为同时有多个生产者生产同类产品并投放市场。?
在西方国家，产品责任一般以生产者为责任主体。当受害人无法确认缺陷产品的确切生产者时，如何解决损害赔偿问题呢?在70年代至80年代的美国DES案件诉讼中，法院接受了市场份额责任理论(market share liability)。DES是由美国食品与药品管理局(FDA)批准于1941年投放市场的一种保胎药，孕妇服用这种药后可预防流产。但这种药后来被证明有一种副作用：孕妇服用这种药后，如果其所生育的孩子为女性，女儿极有可能得一种阴道癌症。后来有成千上万的妇女因其母亲在妊娠期服用DES而得了这种疾病，这种妇女的发病率高达30-90%。?这些妇女后来诉诸法院请求赔偿，但却无法确认缺陷产品(DES)的生产者，因为当时有多家制药厂生产DES，受害的妇女及其母亲都无法确定到底是服用了哪家制药厂生产的DES。?加州最高法院墨斯克(Mosk)大法官于1980年在Sindell v.Abbott Laboratomes一案中指出，既有的“产业界”责任(“industry-wide”liability)和所谓的“共同协力行为”理论(“concert of action”theory)均不适用DES诉讼，而应选用一种新的理论，即市场份额责任理论(market share liability)。如果在类似于DES的案件中，原告虽不能确认具体的生产者，但可确认生产同类产品的生产者，则这些生产者都被确定为被告。任何一个被告只有证明自己的产品未被受害人(或其母亲)使用，才能免责，否则即应承担赔偿责任。根据市场份额责任理论，这些被告应根据他的产品各自占有的市场份额承担赔偿责任。在DES诉讼案中，埃利·利来(Eli. Lilly)公司与另外5-6家制药厂当时占有90%的DES市场份额，它们对由此产生的损害赔偿依各自的市场份额承担责任。 [8]
市场份额责任理论对于解决类似DES案件的赔偿责任具有重要的意义，由于这一理论以被告所占有的市场份额为责任分担的依据，因而具有实质意义的公正性。一般说来，所占市场份额越大，其所获利润越多，其应承担的赔偿数额也就相应较大。在我国司法实践中，目前尚未受理过类似案件，但随着市场经济的发展，将来完全有可能出现类似于DES案的产品责任诉讼。因此，有关的司法经验值得我们学习。?[page]
应当指出的是，我国产品质量法将产品的生产者和销售者都规定为责任主体，而对生产者的确认义务属于销售者，这就为受害人提供了较为有力的保护，即使在受害人不能确认具体的生产者的情形，也可向销售者主张赔偿。?
(二)请求权人?
产品责任的请求权人，是指当缺陷产品造成其人身或财产损害时，有权请求赔偿的主体。无论是按照明示担保的理论还是按照默示担保的理论，请求权人都只能是与销售者存在买卖合同关系的相对人。这一理论在我国产品责任法第28条中得到体现。该条规定：售出的产品不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的(违反默示担保)，销售者应当负责修理、更换、退货，给购买产品的用户、消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失;售出的产品不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准或者不符合以产品说明、实物样品等方式表明质量状况的(违反明示担保)，销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的用户、消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。依该条法律规定，请求权人只能是与销售者存在买卖合同关系的用户、消费者，而不包括任何第三人。?
很显然，仅仅规定与销售者存在买卖合同关系的用户、消费者为产品责任的赔偿请求权人，不足以保护其他使用者及第三人的利益与安全。在美国侵权行为法中，受害人除可以依违反担保请求赔偿外，还可以依过错、欺诈、严格责任等请求赔偿。凡依过错、欺诈和严格责任提出的产品责任赔偿，不要求赔偿请求权人与加害人之间存在买卖合同关系。任何受害的用户、消费者或者其他第三人均可成为权利请求人。 [9]?
民法通则对赔偿请求权人的规定是不明确的，但最高人民法院的司法解释明确地说明了产品责任赔偿请求人的基本范围：(1)消费者;(2)用户;(3)第三人。 [10]在我国商业实践中，消费者一般指购买、消费生活用品的个人、法人和其他社会组织，尤其指公民个人。用户一般指购买、使用生产设备、办公用品等其他非生活用品的个人、法人和其他社会组织，尤其指法人和其他社会组织。?
因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人有权请求赔偿。受害人既可能为与销售者存在买卖合同关系的用户、消费者，也可能是第三人。受害的用户、消费者和第三人均为产品责任赔偿请求权人。只有这样理解，才能公平地保护无辜的第三人的合法权益和安全，当其受到损害时有可循投诉的渠道;只有这样理解，才可减少诉讼的环节，不必让自身未受损害的购买者因第三人的损害而卷入诉讼;只有这样理解，才能与民法通则及其司法解释的有关规定相衔接。其实，这一精神也可以从我国产品质量法的某些具体规定中推论出来。如该法第33条使用了“最初用户、消费者”的概念，这就表示存在第二乃至第三用户或消费者的情形。?[page]
此外，如果缺陷产品造成受害人死亡，死者的近亲属得作为请求权人请求支付丧葬费、抚恤费;受死者生前抚养的人作为请求权人请求支付必要的生活费用(产品质量法第32条)。缺陷产品造成受害人残疾且丧失劳动能力，受其抚养的人能否作为请求权人请求支付必要的生活费用呢?我国产品责任法没有作出规定，笔者以为应当参照最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第147条办理，确认受抚养人为请求权人。 [11]对于因使用缺陷产品，而导致婴儿出生即具有先天缺陷的，受害者应被认定为有请求权的原告。?
第二节 产品责任的构成要件与民事责任
一、缺陷?
在产品责任法中，缺陷是一个十分重要的概念，它是构成产品责任的重要要件之一。只有责任主体生产或销售的产品存在缺陷，才可能构成产品责任。?
(一)缺陷产品的概念?
1、产品责任法上的产品
各国产品责任法均对产品进行明确的界定。欧共体产品责任指示第2条规定：“产品”是指各种动产，但初级农业产品及猎获物被排斥在外，即使它们与其他动产或不动产相附着，也不属于产品责任法上的“产品”。初级农业产品是指经初加工的从土壤产出的产品、牧业和渔业产品。电力属于“产品”。在美国，“产品”(product)是指一切商品、货物、消费品以及它们的零部件。按普通法原理，活动房也属于“产品”。 [12]目前，大多数法院认为电力也是“产品”。 [13]我国产品质量法第二条第二款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”虽然该法没有明确将初级农业产品排除于“产品”之外，但它要求“产品”是经过加工、制作过的，而初级农产品一般未经过加工和制作。因此，初级农产品不应为我国产品责任法上的“产品”。但专门作为良种销售的农产品亦应认定为产品，因为其生产过程具有严格要求，其价格和利润高于用于普通消费的农产品，其存在缺陷往往造成重大的损害。因此作为种子的农产品的生产者和销售者应承担更为严格的责任。此外，根据国际惯例，不动产(土地、房屋)也不宜列为我国产品责任法上的“产品”，其存在缺陷致人损害适用专门的法律调整。
[page] 2、缺陷的概念
有学者正确地区分过“缺陷”与传统民法中“瑕疵”这两个概念。 [14]一般认为缺陷的外延小于瑕疵，或说缺陷只是瑕疵之一部分，即存在危及人身、他人财产安全的不合理危险的瑕疵方可称为缺陷。瑕疵不仅包括了缺陷，也还包括一些并不具有不合理危险性的质量问题或者数量问题。?
缺陷也不等同于“质量不合格”或“不符合质量标准”。对于某些产品，并无国家标准或行业标准等存在，但它们可能存在缺陷而无质量不合格的问题;对于另一些产品，虽然不符合有关质量标准，但却并不存在缺陷。只有产品不符合保障人体健康，人身、财产安全的国家、行业标准，才认为“产品有缺陷”与“不符合质量标准”这两个概念的外延重合。
欧共体产品责任指示第6条对缺陷进行了明确的界定：1?某一件产品不具备人们有权期望的安全性，该产品则是缺陷产品，(在判断该产品是否为缺陷产品时)考虑下述各种因素：(a)该产品的上市;(b)将该产品用于其所有正当理由期望的用途;(c)该产品投入流通的时间。2?不能因为在其后面有一种更好的产品投入流通而认为该产品有缺陷。在美国侵权行为法中，一般使用“缺陷状态的产品”这一术语，并强调缺陷状态的产品对使用者、消费者的人身及其财产具有不合理的危险(unreasonably dangerous)。 [15]根据学者的解释，只是产品的缺陷状态使得产品具有不合理的危险，许多产品并不能完全保证对各种消费都是安全的。 [16]我国民法通则及最高法院的司法解释，使用“质量不合格”的概念。民法通则及其司法解释对此规定都不尽科学，也不符合世界各国产品责任立法的惯例。我国产品质量法分别使用了产品质量不合格和缺陷这两个概念。而对于产品责任之构成，应强调产品的缺陷。
我国产品质量法第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”根据这一规定，参照国外有关立法，我们可以对“缺陷”(defect)的具体含义进行进一步的分析：(1)缺陷是一种不合理的危险，合理的危险不是缺陷 [17];(2)这种危险危及人身和他人财产安全，其他危险不认为是缺陷的内容;(3)判断危险之合理与否或者判断某一产品是否存在缺陷的标准分为一般标准和法定标准。一般标准是人们有权期望的安全性，即一个善良之人在正常情况下对一件产品所应具备的安全性的期望。比如，人们有权期望任何一种供饮用的白酒不含其他毒素，但不会期望它不致人酒精中毒。如果白酒含有毒素，这种危及人身安全的危险是不合理的。白酒含有酒精，酒精对人身具有危险，可致人酒精中毒，但这种危险是合理的。除一般标准外，国家和行业对某些产品(尤其是食品和药品)制定了保障人体健康，人身和财产安全的专门标准，我们将这种标准称为“法定标准”。 [18]如果产品达不到或不符合这一法定标准，即可认定该产品存在不合理的危险，属于缺陷产品。在具体运用中，有法定标准的适用法定标准;无法定标准的，适用一般标准。?[page]
综上所述，存在危及人身、他人财产安全的不合理危险或者不符合保障人体健康、人身和财产安全的法定标准的产品为缺陷产品。?
(二)缺陷之分类?
我国产品质量法未直接对缺陷进行分类，而是分别规定生产者和销售者的产品质量责任和义务。在这些规定(产品责任法第14-27条)中，分别涉及到了缺陷的不同类别。通常人们将缺陷分为设计缺陷、制造缺陷和营销缺陷， [19]下面分别予以说明。?
1、设计缺陷
设计缺陷(design defect/defective design)，即使是在美国侵权行为法中，也是一个极具争议的概念，有位美国法官指出：“现在，由于设计本身的特性，有关设计缺陷或决定在什么条件下一件产品有缺陷的问题，仍是法院在产品责任领域争议最多的问题。” [20]设计缺陷的核心是：多高程度的安全性才算足够安全。 [21]?笔者以为，设计缺陷是指制造者在设计产品时，其产品的结构、配方等方面存在不合理的危险性。比如锅炉设计不符合国家规定的安全标准，药品配方中含有高出国家规定的副作用成份等。判断一件产品是否为设计缺陷，其标准是：(1)其设计存在危及人身、财产安全的不合理危险;或(2)其设计不符合保障人体健康、人身和财产安全的国家或者行业标准。?
设计缺陷的特点是，在批量生产中，存在设计缺陷的产品往往不是单独一件(某些特别定做的产品除外)，而是基于该设计方案生产的所有产品均为设计缺陷产品;设计缺陷是因设计产品时忽视产品应有的安全性所致，因此在生产和销售过程中难以克服产品的设计缺陷;批量的具有设计缺陷的产品投入市场后，受害者往往人数众多，在实践中有可能形成集团诉讼。 [22]应当指出的是，认定某件产品是否具有设计缺陷，应当是在将其用于其所设计的用途时存在不合理的危险的情况下才能作出决定。如果将产品用于其所设计的用途以外的情形，即使该产品为“不合理危险”，也不能认为存在设计缺陷。此外，讨论一件产品是否存在设计缺陷，应考虑当时的科学技术发展状况、有无类似的可以替代的设计方案等因素。而且，我们没有理由指望制造者为了产品的安全付出极其高的成本而牺牲生产效益，制造者有理由在安全与效益之间保持平衡。
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2、制造缺陷?
一个产品制造者可能有两种主要的方式违反其制造“非缺陷”产品的义务：其一，制造该产品的原材料或配件存在物理学上的缺陷;其二，尽管单个的配件并无缺陷，但在装配成最终产品时犯了某种错误。 [23]据此，我们可以抽象出制造缺陷的概念：制造缺陷(manufacture defect/defective manufacture)是指因产品原材料或配件存在缺陷或者在装配成最终产品的过程中出现某种错误，而导致产品具有不合理的危险性。判断一件产品是否为制造缺陷，其标准是：(1)产品存在危及人身、财产安全的不合理危险;或(2)产品的质量检查、工艺流程等不符合保障人体健康、人身和财产安全的国家或者行业标准。?[page]
与设计缺陷不同，设计缺陷产品的问题出于设计本身，而制造缺陷产品的问题则在于制造该产品的原材料以及配件的质量和总装工艺的质量。因此，制造缺陷与设计无关，制造者如果严把原材料、配件及总装工艺等工序的质量关，则可减少乃至避免制造缺陷之发生。在我国商业实践中，大部分缺陷产品属于制造缺陷产品。企业严把质量关，提高工艺水平是我国工业部门目前面临的重要课题之一。?
同样，认定某件产品是否具有制造缺陷，应当是在将其用于其所设计的用途时存在不合理的危险的情况下才能作出决定。错误地使用某产品，即使出现人身或财产损害，也不能认为该产品存在制造缺陷。过度使用或超期使用某产品，即使出现人身或财产损害，同样不能认为该产品存在制造缺陷。
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3、营销缺陷
“制造者对其所销售的产品负有一些说明的义务。只有一件产品附带有适当的能够使得消费者在使用该产品时具有合理的安全性的信息‘软件’，才能认为该产品是‘合理’安全(或非‘缺陷’)的。” [24]因为没有提供适当的警示与说明，某一产品可能被认定为缺陷产品，这种缺陷称为营销缺陷。营销缺陷(marketing defect/defective marketing)?是指生产者没有提供警示与说明，致使其产品在使用、储运等情形具有不合理的危险。我国产品质量法有两条规定涉及营销缺陷。第15条规定：“产品或者其包装上的标识应当符合下列要求：……;(五)使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。”第16条规定：“剧毒、危险、易碎、储运中不能倒置以及有其他特殊要求的产品，其包装必须符合相应要求，有警示标志或者中文警示说明标明储运注意事项。”正确地理解营销缺陷，关键是正确地认识与把握“适当的警示与说明”(adequate warnings or instructions)。(1)警示(warrenty)。警示亦称警告，一般是指对产品本身所具有的危险性所作的警告性标记，可以用标志(如剧毒品所使用的骷髅标志，高压电源使用的闪电形标志)作为警示，也可以用文字作为警示。(2)说明(instruction)。一般是指有关产品的主要性能，正确的使用方法以及错误使用可能招致的危险等事项的文字。(3)关于“适当”。何种警示与说明为“适当”的，何种警示与说明为“不适当”的呢?笔者以为，判断警示与说明适当与否的基本标准是：如果产品是为大众所消费、使用的，警示与说明应为社会上不具专门知识的一般人所能引起注意、知晓、理解;如果产品是为特定人所消费、使用的，警示与说明应为具备专门知识的特定人所能引起注意、知晓、理解。标志与文字之内容应当是正确无误不会引起误解、歧义的;标志与文字之形式，应当是醒目的、易于辨认的;标志应为公众一般接受的;在中国境内销售之产品(包括进口产品)应当有中文的文字说明;在我国少数民族聚集生活的地区销售的产品，应当有中文和当地通行的少数民族语言文字的说明。?[page]
没有适当的警示与说明，在产品的消费、使用过程中造成他人人身、财产损害，则可能认为产品存在营销缺陷，为缺陷产品。相反，如果消费者、使用者无视警示与说明，不按说明的用途、用法使用产品，即使受到损害也不认为产品为缺陷产品。?
二、损害与加害人的民事责任?
损害是指使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和财产损失以及其他重大损失。损害是产品责任的构成要件之一。欧共体产品责任指示列举了以下几种损害：(1)致人死亡;(2)人身伤害;(3)财产损失;(4)有关的非物质性的损害(精神损害)。对于精神损害，欧共体产品责任指示不是加以直接规定，而是对成员国有关规定的认可。 [25]在美国产品责任法中，关于损害的规定与欧洲产品责任法类似。我国产品质量法列举了人身损害、财产损失和其他重大损失三类损害。一般说来，产品责任法不支持惩罚性赔偿(punitive damages)，在欧共体产品责任法中对此没有作出规定;在美国的司法实践中，虽然有18%的产品责任案受害人主张惩罚性赔偿，但只有1%左右的受害人经陪审团裁判或双方和解获得惩罚性赔偿。 [26]?
缺陷产品致人损害，既有与其他侵权行为所致损害相同的共性，也有自身的特殊性。这些特殊性表现为：(1)某些缺陷产品，尤其是有设计缺陷的产品，往往受害人多、损害严重;(2)产品致人损害，有些损害后果在受害当时或受害后较短时间即可发现，而另一些损害后果往往要经过较长时间才能发现，有些损害要等到直接受害者的后代身上显现出来; [27](3)缺陷产品致人损害，既包括人身方面的损害，也包括财产方面的损害，财产损害是指缺陷产品(即购买缺陷产品本身的价金)以外的其他财产损害，而不包括缺陷产品本身的价金损害，因为缺陷产品本身的价金损害，属于合同责任方面的问题。 [28]欧共体产品责任指示对财产损害作出了两项限定：其一，它是对缺陷产品之外的财产损坏或毁灭;其二，它的最低限度为500欧洲货币单位(ECU)。?
(一)人身损害?
缺陷产品导致人身损害包括致人死亡和致人伤害两种情况，致人伤害又包括一般伤害和致人残疾。根据产品质量法第32条的规定，人身损害的赔偿责任包括：(1)造成受害人一般伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入;(2)造成受害人残疾的，除赔偿医疗费、因误工减少的收入外，还应赔偿残疾生活补助费;(3)造成受害人死亡的，还应支付丧葬费、抚恤费;(4)造成受害人死亡或残疾的，应支付受害人生前或受害前抚养的人必要的生活费用。 [29]各种赔偿的数额及残疾生活补助费的计算方式也参照一般侵权行为的赔偿办理。?[page]
我国产品质量法规定了对受害人死亡的抚恤金，这是特别法中关于死亡赔偿的规定，对民法通则有所突破。对于抚恤金之数额，可以参考我国国家赔偿法中有关死亡赔偿的数额办理。?
(二)财产损失?
我国产品质量法第32条第2款规定：“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”这款规定所指的财产损失，既应包括直接损失，也应包括间接损失，但财产损失不是缺陷产品本身价金的损失，而是价金之外的损失。?财产损失应当是，缺陷产品所造成的实际损失，其范围不得任意扩大或缩小。受害人应对损失之存在及其范围负举证责任。对于财产损失，可恢复原状或折价赔偿。?
(三)其他重大损失?
上款法律规定了对其他重大损失的赔偿。虽然法律没有指明何为“其他重大损失”，但从逻辑结构分析，它显然不是指生命、健康方面的损害，也不是指财产损失。排除法的思维方法告诉我们，“其他重大损失”应当是指人格方面的损害以及由此产生的精神损害。这种理解也与欧共体产品责任指示第9条第2款之规定不谋而合。?
基于上述分析，笔者认为，缺陷产品损害受害人之人格或造成精神损害其后果严重者属于“其他重大损失”，侵害人应当赔偿损失。赔偿的数额可根据侵害的具体情节、受害人的精神损害程度等情况确定。?
三、因果关系?
在产品责任案件中，因果关系是指产品之缺陷与受害人之损害之间的相互关系，前者为原因，后者为结果。因果关系是产品责任案件中侵权行为的构成要件之一。?
产品责任中的因果关系，与其他侵权行为中的因果关系存在共性。这些共性是：因果关系具有时间上的顺序性;事实上的客观真实性;原因是结果的必要条件;可以用实质要素作为补充检验。而且产品责任中的因果关系也存在一因一果、一因多果、多因一果和多因多果等形态。但产品责任中的因果关系也有其特殊性。这种特殊性主要体现在：(1)证明主体与证明程度;(2)证明对象;(3)证明方法。?
(一)证明主体与证明程度的特殊性?
在一般侵权行为案中，要求原告(即受害人或说举证责任人)对因果关系之存在负完全的举证责任。但在部分产品责任案中，当原告证明到一定程度，法官根据案件的具体情况，裁判证明主体的变更——由被告证明因果关系之不存在。此种情况在涉及科技成份含量高的产品致人损害的案件中较容易出现。?在一般侵权行为案中，要求原告对因果关系之存在进行充分的证明。但在部分产品责任案中，只要原告能证明因果关系存在的可能性大于50%，即可裁判因果关系成立。?[page]
(二)证明对象的特殊性?
在产品责任案件中，因果关系的证明对象具有特殊性。原告所要证明的内容包括：(1)被告为缺陷产品的生产者或销售者;(2)产品存在缺陷;(3)受害者受到损害;(4)损害是由于使用或消费有缺陷的产品所致。在上述四个方面中，“损害是由于使用或消费有缺陷的产品所致”为产品责任案中因果关系的证明对象。最高人民法院的司法解释明确了这一证明对象。 [30]欧共体产品责任指示也有类似要求(见该指示第9条第1款b)。
如果损害是由于使用或者消费有缺陷的产品所致，则认为存在因果关系;反之，则认为不存在因果关系。这里有必要对“使用”和“消费”进行说明。对于可以多次利用之物品的利用，谓之使用，如对机械之使用;对于只能一次性利用之物品的利用，谓之消费，如对食品之消费。区别使用与消费对于产品责任之构成并无决定意义。但出于习惯，国内外立法一般都在并不十分严格的意义上区别“使用”与“消费”。构成产品责任案件原因之“使用”，既包括受害人使用有缺陷的产品，也包括第三人使用有缺陷的产品(如有缺陷的锅炉发生爆炸，将过往行人炸伤，受害人并非使用者)。构成产品责任案件原因之“消费”，受害者一般为直接消费者，但其损害可通过遗传或传染等途径转移给他人致使他人受害的，则不在此限。?
在此，受害人所要证明的对象又可以划分为两个部分：(1)缺陷产品曾经被使用或消费;(2)使用或消费缺陷产品是损害产生的原因。前者之证明相对容易，后者之证明则比较困难。
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(三)证明方法的特殊性?
在相当一部分产品责任案件中，证明使用或消费缺陷产品是损害产生的原因，是复杂而又困难的。因此，在产品责任案件的因果关系证明中，在证明方法上除了使用传统的证明方法外，还大量采用实验室检验、化验、测试方法，采用数理统计的方法，采用社会流行病学统计方法，采用间接反证方法等。?
