我国法律对胎儿的权益保护没有明文规定，随着越来越多的关于损害胎儿利益的案件进入诉讼，法官在审判过程中感到无所适从。在审判实践中，有的法院支持了原告要求赔偿胎儿利益损失的诉讼请求，有的法院却判决原告败诉。如何对胎儿的民事权利进行保护已成为审判实践中不得不面对的现实问题。我国对自然人的民事权利已有了比较完善的法律保护体系(包括对自然人死亡后权利的保护)，但对自然人的必经阶段——胎儿的保护仅限于《继承法》中为胎儿保留遗产继承份额的规定，本文借鉴国外立法的经验，试图赋予胎儿准民事主体地位以及准民事权利能力，从而构建一个保护自然人权益(从胎儿时的先期权益直到死亡后的延续权益)的完整体系。最后，本文还探讨了侵犯胎儿民事权利的民事责任。
一、赋予胎儿民事权利能力的现实动因：现实与法律的双重困惑
(一)实现胎儿民事权利的现实困惑
案情回放：2006年4月14日下午，在理县境内国道317线214km处陈某乘坐的由廖某驾驶的微型面包车与梁某驾驶的大型客车相撞，致陈某受伤后入住某县人民医院治疗。陈某经诊断为“先兆流产、胎膜早破”，其根据医嘱认为保胎的危险性较大，遂决定终止妊娠并产下一暂活女婴。交警部门认定:梁某负此次事故的主要责任，廖某负次要责任。后交警部门以当事人间就赔偿金额分歧较大不能达成协议为由而调解终结。陈某遂诉诸法院，请求判令梁某等三被告给付原告医疗费、误工费、住院伙食补助费等费用，并判令被告支付小孩死亡赔偿金、丧葬费，以及精神抚慰金。
对婴儿的死亡赔偿金应否支持，在讨论中出现了两种意见：一、胎儿不是独立的民事主体，对胎儿的损害导致其出生后死亡，不是对胎儿权利的侵害，而是对母体权利的侵害，应赔偿母体终止妊娠的损失而非婴儿的死亡赔偿金。二、胎儿享有一定的民事权益，被告的行为与婴儿的死亡存在间接的因果关系，被告应承担婴儿死亡的赔偿责任。
产生以上分歧的原因是什么呢?
我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”依该条规定，在我国，自然人的民事权利能力只能从出生时开始算起，在出生之前不享有民事权利。据此，大多数学者认为，我国现行法律是不承认胎儿的民事权利的，因而就有了上述第一种观点的产生。
而第二种观点从民事侵权责任构成要件的角度着重分析侵害行为与损害事实之间的因果关系，从而说明被告应承担民事赔偿责任。
本案中双方观点之争的实质在于，胎儿是否是民事权利主体，胎儿是否享有民事权利能力——这就是本文要着重探讨的问题。
(二)实现胎儿民事权利的法律困惑
1、我国民法关于胎儿民事权利能力的规定
对胎儿的民事权利能力的认识，各国的立法主要有三种模式。第一种学说认为只要胎儿出生后尚生存，胎儿出生前和已出生的婴儿一样具有民事权利能力，这种观点被称为总括保护主义，也称概括主义;第二种学说认为胎儿原则上没有民事权利能力，但在若干例外情况下视为有民事权利能力，被称为个别保护主义或个别规定主义;第三种学说则绝对否认胎儿具备民事权利能力，被称为绝对主义。我国的《民法通则》采用的是绝对主义，认为胎儿是没有民事权利能力的。如我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”我国《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”有学者认为，依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以“保留”，即遗产之权利并非由胎儿即时取得，显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法是根本不承认胎儿的民事主体资格的〔1〕。
2、我国法律中关于胎儿民事权利能力的规定与审判实践之冲突
在我国的司法实践中，出生与否的判断往往是根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的规定，“出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，使实际上已经出生但由于某种原因没有及时进行户籍登记或取得出生证的小孩在此期间的合法权益得不到法律保护;另一方面，若胎儿在出生前、出生过程中，或者出生后办理户籍登记或者出生证明之前，遭受直接或者间接损害，也必然因权利能力障碍而不能以权利主体的身份获得法律保护。由于我国民法原则上否认胎儿的法律主体地位，不承认胎儿的民事权利，也缺乏对侵害胎儿利益的行为进行禁止和制裁的相关条款。因此，如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，就成为法律的一大盲区〔2〕。
现实生活中，对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命健康，主要有两种形式：一是直接侵害，这种情况常常出现在医疗领域，如产前检查、产前诊断、治疗以及分娩过程中;二是间接侵害，即侵害孕妇人身权利的同时，作为一种后果，间接侵害了胎儿的人身利益，这种情况比较多见，比如环境污染、对孕妇伤害导致流产等等。正因为如此，司法实践中，胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而，无论是从理论上看，还是从实践上看，母亲的利益都不能完全囊括胎儿的人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊，不但不同于母亲的利益，有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突(如堕胎问题)，如果不以胎儿自己的名义进行保护，就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑〔3〕。事实上，如果以母亲的名义请求保护，则保护的周密程度也将大打折扣，根据1990年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《人体轻伤鉴定标准》(试行)第四十二条的规定，“损伤致孕妇流产”只能属于轻伤，由此可见，对胎儿的保护力度是极其有限的。随着遗传工程学的发展，“试管婴儿”成功率的不断提高以及不断的完善，如何保护这些“特殊”婴儿的利益，已经成为急待解决的问题。当这样的问题为道德和情感等因素渗入时会变得更为复杂，使我们的法律无法再回避这样的问题。因此，要解决胎儿利益保护问题，必须从权利能力制度寻求突破。
二、赋予胎儿民事权利能力的理论探源：胎儿具有准生命权
(一)赋予胎儿民事权利能力的生物学基础
生命的定义是：生物体所具有的活动能力，生命是蛋白质存在的一种形式，这是对所有生物生命的一种定义。法律学上的生命，并不是泛指一切生物的生命，而仅指自然人的生命。它是人体维持其生存的基本的物质活动能力，是人的最高的人格利益，具有至高的人格价值。生命是人具有民事权利能力的基础，人之所以具有民事权利能力，就是其具有生命，人若不具有生命，即不成其为民事权利主体，也不具有民事权利能力。一般认为，生命开始于出生，那么，胎儿是否有生命呢?这是一个颇有争论的问题：肯定说认为，胎儿以及成功受孕的孕卵、胚胎，在客观上具有生命的形式，这是不可否认的事实;否定说认为，尚未出生的胎儿的生命还不是成熟的生命形式，只是先期的生命形式，而仅属母体的一部分〔4〕。笔者认为，从生物学的角度，胎儿以及成功受孕的孕卵、胚胎，是具有生命形式的，而且人的生命也开始于这些形式。对于“人”的生命不能机械的认为以“出生”为起点，对还未出生但潜在的、将来的“人”，不能单纯的因为某理论上是采用以出生为界点的技术性手段而拒绝承认其为“人”。胎儿是婴儿的生物学前提，胎儿与婴儿有生物上的必然联系，只有保护好胎儿的利益才能保护好婴儿的利益。因此，法律应当尊重科学，尊重客观事实，承认胎儿以及成功受孕的孕卵、胚胎所具有的生命。同时，由于胎儿尚在母体中，其出生后是否为活体不得而知，在承认胎儿生命的同时，只能在法律上赋予胎儿准生命权——不能如自然人般享有完整的生命权。
(二)赋予胎儿民事权利能力的医学基础
《民法通则》是1986年颁布实施的，距今已有20年。这20年来，我国的经济、社会、文化、科技等各个方面已发生了翻天覆地的变化，特别是医学的发展已经使我们了解到越来越多的关于对胎儿损害源的知识。目前，医学所提供的防止或减少对于胎儿的损害的技术手段是相当可观的。有时医学能够及时地预测出基因或其他损害的风险，从而使得未来的父母修正潜在的有害行为，或者采用新的生殖技术以减少风险，甚至完全避免。医学经常能够在胎儿出生前诊断出他的基因缺陷或药物问题，在某些情况下，它可以介入或放弃一个带有严重缺陷的胎儿，或者提供在子宫中(inutero)的治疗〔5〕。由此可见，对胎儿权利的保护已具备了在医学方面的技术条件，因此，应进一步将胎儿权利引入我国的法律体系。
(三)赋予胎儿民事权利能力的法律基础
1、我国民法对胎儿民事权利的保护
我国《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”笔者认为，我国继承法中关于对胎儿“特留份”的规定，事实上赋予了胎儿一种权利，正是因为胎儿有一定的权利能力，才会为其保留继承份额，只是享有这种权利应以其出生时是活体作为条件。如果胎儿没有权利能力，那又是依据什么为其保留份额?所以，我国采用的应属个别保护主义说，只是胎儿的权利能力过于狭窄——仅限于继承而已。
2、各国或地区刑法对胎儿权利的保护
基于保护无辜胎儿和人道精神，在当代死刑存置国中，据可查的资料显示，至少有50个国家和地区在法律上明确规定禁止对怀孕的妇女适用死刑，其中，有的规定为“不判处死刑”，有的规定为“不适用死刑”，有的规定为“不执行死刑”，有的规定为“免除执行死刑”;另有33个国家和地区规定对怀孕的妇女可延迟至其分娩以后再予执行〔6〕。我国刑法第四十九条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”有学者解释为，对审判时怀孕的妇女不适用死刑的出发点，是为了保护胎儿，因为怀孕的妇女犯罪，而胎儿是无辜的，不能由于母亲有罪而株连胎儿〔7〕。由此，我们可以得知，现今世界多数国家在刑法上是承认胎儿的权益的，而且，为了保护胎儿的生命，甚至放弃了对其母亲的死刑的惩罚。因此，我们认为，无论是从生物学上，还是法律上，胎儿都是有生命的，胎儿的生命利益不容忽视。
3、我国民法对自然人死亡后权益的保护
我国《民法通则》虽然规定公民的民事权利能力终于死亡，但法律的功能并不仅仅在一般性调整上，还具有特殊的保护功能，这就是法律的原则性与灵活性相结合。因此，我国最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第三条规定：“自然人死亡后，其亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理……，”该《解释》第七条又规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶……向人民法院起诉……列其配偶为原告……。”另外，我国《著作权法》第二十条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”《著作权法实施条例》第二十条又规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权、保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。”即死者仍有著作人格权的权利能力。只是法律推定作者已授权其继承人或受遗赠人行使而已〔8〕。由此可见，我国现行立法已将自然人死亡后其姓名、肖像、名誉、荣誉等人格利益保护进行了确认和保护，这样便把自然人死亡后延续的人格利益给予了比较全面的保护。但是，目前的法律尴尬是对胎儿的权益保护未作规定或者说未作较为全面的规定，因此，对胎儿的权益也应进行保护。
(四)赋予胎儿民事权利能力的法学基础
近年来，我国学者开始把关注的目光投向“未来人”(包括胎儿)的法律保护问题。关于胎儿人身利益保护的学说主要有“近亲属利益保护说”、“权利保护说”、“法益说”以及“人身利益延伸保护说”等等，其中，杨立新教授提出的“人身权延伸保护理论”颇受学界的关注。“人身权延伸保护理论”的基本思想是：在现代人权观念的指导下，以维护自然人统一、完整的人身利益为基本目的，追求创造、保护社会利益与个人利益的和谐、统一。基本要点是：自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身利益(法益)和延续的人身利益。这种先期的人身利益和延续的人身利益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身利益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身利益和延续人身利益。只有全面保护人身权利和人身利益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益〔9〕。笔者赞同杨立新教授的观点，“人身权延伸保护理论”为赋予胎儿一定的民事主体资格提供了法学理论支撑。
三、实现胎儿民事权利之探索：赋予胎儿准民事权利能力
我国现行法律规定了自然人在出生后始得有民事权利能力，这种规定对胎儿权益的保护极为不利。那么，为解决审判实践中的问题，我们能否认为胎儿也享有一定的民事权利呢?在讨论胎儿的民事权利之前，我们先了解一下国外关于胎儿权益保护的现状。
(一)国外民法关于保护胎儿权利的三种模式
胎儿权利的法律保护有比较成熟的立法经验可以借鉴。从目前的立法发展趋势和世界各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民事主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。综观世界各国立法和我国台湾省的“立法”，关于胎儿是否具有民事权利能力，前文已说明有三种立法模式。一是采取总括保护主义。胎儿未出生时，为母体身体的一部分，原则上无权利能力，但是法律为保护胎儿将来的利益，采取概括主义，凡胎儿的利益成为问题时，常视为已出生。如我国台湾省“民法”第七条规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为已出生”，“民事诉讼法”第四十条第二项规定“胎儿关于其可享受之利益，有当事人能力”。胎儿惟于其利益之范围内，视为既已出生，故关于损害赔偿请求权、认领请求权、继承及受遗赠等，均视为已出生。二是采取个别主义保护的原则。胎儿出生时为活体的，在某些事项上视为已经出生。例如《法国民法典》中规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在婴儿出生时是生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”《日本民法典》规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”、“胎儿就继承视为已出生。前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”、“父对胎内子女，亦可认领。于此情形，应经母的承诺”，分别就损害赔偿请求、继承、受遗赠能力，规定胎儿有权利能力。三是绝对主义，绝对否认胎儿具备民事权利能力〔10〕。
(二)国外关于胎儿民事权利三种保护模式的比较分析
总括保护主义模式概括保护着胎儿出生前的利益，只要涉及胎儿的重大利益，就有权利能力，既扩大了胎儿保护的范围，体现了法律的基本价值目标，而且由于它不直接规定胎儿享有民事权利能力，因而也不会对传统的权利能力制度构成强大冲击。在个别保护主义模式下，不承认胎儿在母体中有民事主体资格，只有胎儿出生时为活体的，在某些特定事项上视胎儿已出生，采用列举的办法保护其权利。这种模式的优点是以胎儿享有特定的事项上的权益为限，不包括义务内容，既有利于对胎儿保护，又有利于对第三人利益和正常民事秩序的保护，缺点是由于立法总是会由于种种原因难免有所疏漏，对胎儿的权利保护不尽周全。绝对主义模式则完全否认胎儿的民事权利能力，对胎儿的保护最为不利。
(三)我国保护胎儿权利的模式设计
1、赋予胎儿准民事权利能力
民法的基本价值是规定和保护每个自然人(格)，使民事主体空前广泛和普及。我国现行立法既然对自然人死亡之后的权益进行了比较全面的保护，那么，对于自然人出生前的必要准备阶段——胎儿，同样也应当进行全面的保护。借鉴国外关于胎儿立法的成功经验，为了更有效的保护自然人的权益，在赋予自然人民事权利能力的同时，法律同样也应赋予胎儿民事权利能力，我们不妨将此民事权利能力称之为准民事权利能力，即作为自然人必要准备阶段的胎儿享有民事权利以及承担民事义务的一种资格。胎儿的准民事权利能力不同于自然人的民事权利能力，它是为了更好的保护自然人的权利而派生出来的一种先期民事权利能力，是为了保护自然人的权利而享有的一种必要准备的民事权利能力。这样，就构建了一个保护自然人权益(从胎儿时的先期权益直到死亡后的延续权益)的完整体系，体现了我国宪法中的人权思想。同时，也为保护胎儿的利益提供了有力的理论支持，为解决审判实践中涉及胎儿的案件提供了法律依据。
2、胎儿准民事权利的内容
根据目前对自然人民事权利的主流理论，可以将自然人的民事权利概括为三个方面，一是享有权利的人可以在法定范围内直接享有某种利益或实施一定的行为;二是享有权利的人可以要求负有义务的人实施一定的行为或是不实施一定的行为;三是享有权利的人在其权利受到侵犯时，有权请求法律予以保护。自然人的民事权利具体包括物权、债权、知识产权、人格权、身份权等等。我们认为，胎儿的准民事权利与自然人的民事权利应有所不同，由于胎儿尚在母体中，尚未与母体分离，它不可能具备自然人的全部民事权利;同时，若赋予其与自然人同等的民事权利将会造成与我国现行法律体系的激烈冲突，比如，堕胎不成功，胎儿出生后有残疾或者留下后遗症，如果支持出生者的损害赔偿请求权，将会与我国现行的计划生育制度中允许堕胎的立法精神相悖。还可能发生的情况有，孕妇被害后到底是死亡一人还是两人?若赋予胎儿完整的生命权，将会对我国的刑法制度造成强大的冲击。因此，胎儿的民事权利仅能包括相对于自然人而言的部分财产权和部分人身权。那么，胎儿准民事权利的内容应当包括：一为身份权利。首先是亲属法上的身份利益，包括亲权利益和亲属权利益，监护权利基于亲属法部分的内容，也应包括在内。这种身份利益，存在于胎儿受孕之始，从其成功地怀于母体之中时起，事实上就已存在了该胎儿与其父母及其他亲属之间的身份关系。二是身体权利。胎儿怀于母体，为母体之一部分。但其形体具有先期身体利益，应予保护，当其成活出生，成为身体权的客体。三为健康权利。从胎儿成功孕育于母体之时起，即存在先期健康利益，法律确认这种先期健康利益，依法予以保护。四为生命权利。胎儿在客观上具有生命的形式，这是不可否认的事实，但是，这种生命形式还不是生命权的客体，而是一种先期的生命利益，对于这种先期生命利益，法律予以保护，称之为先期生命利益，或者叫做准生命权。五是财产权利，比如享有财产所有权、受赠、继承遗产等。对胎儿的人身和财产权益进行保护就是对自然人的先期权益的保护。
3、胎儿准民事权利的附条件性
胎儿是自然人生命形成的必经阶段，从现实意义上讲毕竟不是人，胎儿权利的行使应以其活着出生为前提，如果其出生时是死体的则不享有任何权利，这是由于：一、胎儿在未出生前所受到的伤害在大多数情况下依目前医学的水平还无法准确的判断其出生后的具体伤害情况，即无法准确判断其出生后是生还是死，也无法准确判断其出生后的健康状况，只有在其出生后，甚至经过一段时间(可能几十年)才能准确确定所受伤害的程度，若允许其在未出生前行使赔偿请求权，审判实践中将难以操作。二、赋予胎儿准民事权利能力的目的是为了更好的保护其出生后的权利，其顺利成为自然人后，对其必经阶段——胎儿的保护才显得有意义;若在胎儿未出生前允许其行使权利，在其出生后为死体的情况下，某些权益的取得将失去意义。比如，胎儿受赠，但出生后为死体，若此时将受赠财产作为胎儿遗产被其继承人获得，则与赠与人将财产赠与胎儿的初衷完全背离。胎儿继承财产时也面临同样的问题。因此，只有在胎儿顺利成为婴儿后，才能行使准民事权利能力，出生后是活体应成为胎儿享有准民事权利能力的必备条件。那么，若因第三人行为致使胎儿母亲流产、胎儿出生后是死体的，胎儿被视为孕妇身体的一部分，第三人之行为只构成对孕妇身体的侵害，而不构成对胎儿权利的侵害，孕妇可提起侵权之诉主张赔偿。
4、胎儿准民事权利的行使
(1)胎儿损害赔偿请求权的行使
当前，在法律对胎儿保护做出明确规定之前，将胎儿利益纳入司法保护，加强对胎儿利益的司法保护和权利救济，不失为一种理性而务实的选择〔11〕。侵害胎儿利益，造成损害的应承担侵权责任。由于胎儿没有民事行为能力，其损害赔偿请求权可依监护制度由其监护人行使;若监护人成为胎儿的侵权人时，则政府或有关组织(比如居委会或村委会)可提起公益诉讼来保护胎儿的权利。至于侵权责任的构成要件，则视归责原则而定。如果属于一般侵权行为，则实行过错责任原则，其构成要件为侵害行为、损害后果、因果关系、过错;如果属于特殊侵权行为，如环境污染、缺陷产品致人损害等，则实行无过错责任原则，其构成要件为侵害行为、损害后果、因果关系。承担责任的形式主要是损害赔偿，其赔偿的范围以侵权法上的规定予以确定。
由于胎儿的权利具有特殊性，胎儿损害赔偿请求权的行使一般可分为以下几种情况：一是侵权行为发生时胎儿尚未出生，如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的，则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼，其权利可由他的法定代理人代为行使。二是侵权行为发生时胎儿尚未出生，损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的，如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人，则他可以作为独立主体参加诉讼，其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人，则其可以作为独立的主体参加诉讼，由他本人来行使自己的权利。三是在胎儿的父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其抚养请求权由其法定代理人等到胎儿出生后为活体时行使。四是因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人(如母亲)的情况下，则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决，对胎儿的赔偿请求权可待其出生后损害事实确定时另案处理。五是侵权行为发生时胎儿尚未出生，其出生后是死体的，则视为是对母体的损害。
(2)胎儿财产权利的行使
因胎儿没有民事行为能力，其财产权利由其监护人代为行使。监护人应当妥善管理和保护胎儿的财产，对胎儿应得的合法收益，如依法受赠、继承遗产等所得的财产及其收益，都应依法保护。对于胎儿财产的经营和处分，监护人应尽善良管理人的注意。非为胎儿的利益，监护人不得处分其财产。在胎儿的合法财产权益受到侵害或者与他人发生争议时，监护人应当代理胎儿进行诉讼，以维护其合法权益。
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