对雇员伤害案件，其实现权利的途径通常有二：一是企业职工和个体工商户的雇工，依照国务院《工伤保险条例》(下简称《条例》)的规定享有工伤保险待遇的权利，在遭受事故伤害或患职业病后，可以向劳动保障行政部门申请工伤认定，从而获得医疗救治和经济补偿;二是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，可直接向人民法院提起诉讼，从而获得经济赔偿。两种权利的实现途径不同，决定着实现结果的差异，因此，有的雇员在企业或个体工商户从事劳动受到人身伤害时，与他们存在着解决问题的途径之争，有的主张依据《条例》的规定向劳动保障行政部门申请工伤认定;而有的则要求按照《民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)等规定作为一般的人身损害赔偿案件处理。可见，雇员伤害案件在法律保护上存在不规范问题。
《条例》和《解释》对雇员的理解易产生混淆。目前，我国在处理雇员伤害案件时主要援引《条例》、《解释》和《民法通则》等规定。《条例》第二条第二款规定“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。该条易产生二方面的混淆：一是对“个体工商户”的理解易产生分歧。该条所指的“个体工商户”的外延是否仅指已在工商部门经过了合法登记的个体工商户?还是包含准营业期间的个体工商户?甚至包含在事实上存在雇用与被雇用关系、雇主又未进行工商登记的雇主在内?这个问题在《条例》中未予释明，在审判实践中也难于把握。二是与《解释》中的“个体工商户”难区分开来。如《解释》第六条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”，明确规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人在劳动过程中受到人身损害的，可以直接向人民法院提起诉讼。但是，这些从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的业主，也包含了个体工商户，这又与《条例》第二条第二款规定的“个体工商户”有何区别呢?《解释》也未能说明。
雇员伤害案件之管辖不够规范。对雇员伤害案件的处理途径不同决定了处理结果的差异，因此对雇员伤害案件的管辖应作出明确的规定，哪些应交由劳动保障行政部门进行工伤认定，哪些直接由人民法院受理立案，不因处理纠纷途径的错误而损害到雇员的利益。实践中，有些法院错把应先行向劳动保障行政部门申请工伤认定的案件立案受理的现象时而发生，对方当事人一旦提出异议，法院则作出中止审理的裁定，这是我国法律制度在雇员伤害案件管辖上不规范的结果，有损法律的严肃性。依照现行法律制度，有不少雇员伤害案件存在着是由劳动保障行政部门进行工伤认定还是可由人民法院直接受理的管辖难题。如汽车运输个体户雇用司机跑运输，按规定从事汽车运输的个体户应办理营业执照，司机则成为个体运输户的雇工，符合《条例》第二条第二款之规定，司机可以享受工伤保险待遇;同时，《解释》第十一条又规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，由此看来，作为雇员的司机又可据此直接向人民法院起诉作为雇主的个体运输户，要求其赔偿损失。可见，部分雇员伤害案件，劳动保障行政部门与人民法院在管辖上存在交叉，属于工伤保险的工伤认定与一般人身损害赔偿的竞合。[page]
完善雇员伤害案件法律保护规范之建议。雇员伤害案件所存在的法律保护的不规范性，不仅给法院审判工作带来了一定的混乱，更主要的是损害到相关雇员的切身利益。
笔者认为：一要对法律意义上“雇工”身份进行确认。随着我国不断深化经济体制改革，经济成份也趋于多样化，劳动者的身份也变得复杂化，有职工与雇员之别等，正确区分哪些劳动者属于“雇工”身份，对确立雇员伤害案件赔偿途径、理顺劳动保障行政部门与人民法院之管辖具有重要作用;二要把《条例》中第二条“有雇工的个体工商户”与《解释》中有个体营业执照的“雇主”区别和统一起来，规定哪些属《条例》调整的依法应当参加工伤保险统筹的“雇工”，哪些又属《解释》调整的一般意义上的“雇员”，只有严格把他们区分和统一起来，才有利于法院把好审查立案关，提高审判工作效率;三是对参加工伤保险的工伤认定与一般人身损害赔偿的竞合案件，要充分尊重雇员对赔偿途径的选择，这样可更加体现人的健康价值以及法律关怀。修改《解释》中的第十二条之规定，让雇员在选择赔偿途径上享有最大限度的自主权，不受《条例》中工伤认定前置约束。《解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《条例》的规定处理”，也即工伤认定前置程序。该条对不少雇员来讲处于事实上的弱势，由于不少个体工商户在雇用人员时，鲜见与雇员签订劳动合同关系，在损害事件发生后，对雇员来说在举证上处于不利地位，难提供与用人单位存在劳动合同关系的相关证据，这就为向劳动保障行政部门申请工伤认定带来了许多困难。相比之下，大多雇员则会选择《解释》中的相关规定来处理纠纷，这样一方面在程序上相对简捷;另方面雇员在受到损害后，事实上存在难再继续留守劳动的可能，有一次性了断的愿望。
