地 点：中南财经政法大学南湖校区邓析堂
时间：2004年4月
主讲人：张新宝 教授
主持人：赵家仪 教授
主持人：张新宝先生是中国人民大学法学院教授、博士生导师，他是我国著名的侵权法专家，2002年被评为“第三届全国十大杰出中青年法学家”。我们热烈欢迎张新宝教授来给我们作讲座(掌声)。今天他演讲的题目是：人身损害赔偿司法解释若干问题。
主讲人：谢谢赵教授!这是一个周末的早晨，同学们起得这么早，非常不容易。昨天我曾作了一个漫谈性的讲座，谈的是民法学的方法论问题。今天和大家谈谈有关人身损害赔偿司法解释的几个疑难问题。去年底最高人民法院颁布了人身损害赔偿司法解释，即法释(2003)20号。这个司法解释做了很长的时间，从1998年就开始做，一直到去年年底才出台。我从这个司法解释开始起草的时候就参与了，当然主要还是由最高人民法院的法官们来完成。去年9月，该司法解释的初稿公布在最高人民法院的网站和报纸上面，向社会广泛征求意见。到去年9月29号的时候，中国人民大学民商事法律科学研究中心与起草司法解释的法官们召开了一次研讨会。会上，学者们提出了很多的修改建议。在此之后，又进行了多次征求意见的研讨会，最后才发布了这个司法解释，它将在今年的5月1号开始实施。
同学们可能会问：这个司法解释到底有多重要呢?今天所讲的是一个长达36条的司法解释，洋洋大观。不仅规定了人身损害赔偿的一些特殊问题，事实上也解释着侵权法的一般问题。人身损害赔偿在侵权法中具有主导的地位，这个司法解释是涉及到所有公民的。因为每个人都享有人身权，公民的身体、健康、生命受到法律的保护。如果有人侵犯你的人身权，你有权要求其承担相应的责任。这不仅仅是法学家和法律专业学生的事情。因此需要对其进行广泛的宣传，各个地方都在办这样的培训班，我也经常讲这个司法解释，从春节以后这是第七次。在人民大学讲过，但是那里没有像今天这样多人，讲的范围要小一些。这里有这么多人，我觉得很有激情。也很高兴昨天得到了中南财经政法大学的特聘，让我做兼职教授，每年来讲两次课，这是今年的第一次。
我今天主要讨论司法解释中几个争议较大的问题，我希望大家把这个司法解释的文本找到。这个文本在所有的法律网站上都有，回去之后找到了，要认真的读一读，这里面是有一些很重要的规定。[page]
第一个问题，关于共同侵权责任。这可能是争议最大的问题，在去年的人民大学讨论会上，学者之间的观点十分对立。有学者认为，共同侵权责任应该限制在比较小的范围，承担共同侵权行为的连带责任，必须要求行为人之间有意思联络，这就是所谓的主观说。两个人或者是两个以上的人都必须是故意的;仅有故意还不够，还要有主观上的意思联络，这是关于共同侵权行为的一种很经典的学说。
法国民法典和德国民法典都是限制连带责任的，这两个法典以后的理论也都是限制连带责任的。可以这么讲，连带责任以法律有明确规定和当事人有明确约定为限。如果没有这两种情况，在对行为进行规范的时候，就不适用连带责任。这是民法的一个基本规则。为什么要进行限制呢?因为连带责任突破了民法的一个基本原则：自己责任原则。民法有一些最基本的原则，如意思自治原则，所有权神圣原则，过错责任或是自己责任原则(即对自己有过错的行为才负责任，原则上不对他人之行为承担责任)等。连带责任却不一样，它是要对他人之行为承担责任的。那么法律就需要对其进行特别的限制，这就是需要法律对其有明确的规定或者当事人对其有明确的约定，后者的情形例如当事人之间关于担保之债的约定。这样的限制反映了民法的一个基本思想就是反封建思想。封建时代的法律责任与近现代的法律责任最本质的区别在于：其具有株连性或者是连带性。大家在学习法律史的时候有这样的规则，各国关于这样的规则也是通用的：个人犯法可以株连他的亲属。资产阶级革命后建立起来的民事责任制度具有浓厚的反封建的特征，原则上要消灭这种株连责任。仅再法律有特别规定或是当事人有特别约定的时候可保留某些连带责任，对连带责任进行严格的限制，使人民免于对他人的行为负责，使人民有更多的自由。基于这样的法律思想，在侵权责任的设计上面，经典的理论就对共同侵权行为、共同侵权责任进行限制，限制在需要有共同的故意和意思联络的基础之上，这就很像我们刑法上谈到的共同犯罪。但是这个理论最近几十年来受到了很大的挑战。这个理论在运用过程中毫无疑问会过多地保护加害人的利益，导致在很多案件中受害人得不到充分的救济。
接下来我们应当反思这种制度构建背后的理论基础。我们发现：侵权责任不同于株连责任;过去反对株连责任，更多的是刑法上的株连责任。民事责任原则上不具有惩罚性，主要目的是为了补偿受害人一方，使其尽可能恢复到受害前的状况，这也是侵权责任的根本之所在。为了充分地救济受害人，应对受害人和加害人的天平微微的作一些调整，使其更平衡一些，更合理一些。调整之一就是对共同侵权责任构成要件的砝码进行调整，首当其冲的是主观要件方面是否要求有故意、故意者之间是否要求有意思联络。举个例子，假如说在某座山上有一个五角亭，山下的村民想破坏亭子以获得一些财产。第一天晚上，村民甲爬到山顶上偷了亭子上面的一些瓦(不是全部)，回家盖猪圈，这样的事情可能出现吧?!第二天晚上，村民乙在上半夜，将五角亭的五根柱子之一锯断，把柱头扛回家去做建筑材料。在这种情况下，柱子并没有倒塌。第三个村民丙在下半夜去偷了第二根柱子，这个亭子还没有倒塌，为什么?三点定一面。后来，第四个村民丁拿了锯子去偷第三根柱子，刚锯断，亭子就倒塌了。[page]
接下来我们分析本案中的侵权责任问题。首先我们假设亭子不是一个文物，不考虑这里面的刑事责任，当然也可以考虑，刑事附带民事诉讼也可以。这个亭子的所有人或者是国有财产的管理人可以将几个村民告上法庭，要求他们承担赔偿责任。他们有充分的理由行使这样的权利，他们可以通过赔偿得到一个与以前一样的亭子，即请求恢复到受害前的状况。先看第一个村民怎么抗辩：亭子倒塌和我没有什么关系，我只不过是偷了亭子上面的部分瓦，我把瓦片还回去就没有任何问题，亭子的倒塌和我没有任何关系，这是一个因果关系方面的抗辩。法院很可能判决第一个村民对亭子的倒塌不负责任，对亭子上面的瓦负返还责任或者赔偿责任(如果瓦片已经损坏)。接下来至少是两种判法。第一种是判决乙、丙、丁承担连带赔偿责任;第二种是判决最后一个村民丁承担全部的赔偿责任，乙和丙分别返还所偷的一根柱子。这两个判决表面上看来都是一样的，都是受害人尽可能得到受害前的那个亭子。但是执行结果可能大不相同。如果村民丁是一个非常穷的村民，家里什么都没有，就连刚说的柱子都没有扛回去(笑声)，怎么办呢?他没有能力承担全部的赔偿责任。这意味着亭子倒塌的损失得不到补救，亭子所有人的财产权利也就不能得到很好的保护。如果情况不是这样，三个村民被判决承担连带责任，乙和丙都有钱或者其中之一有钱，那么这个亭子就有可能恢复到原状;即使三个人都不是很有钱，但是三个人的钱加起来足够恢复一个亭子的话，亭子也是可以得到恢复的。因为连带责任中受害人可以向任何一个加害人请求赔偿。第一个不够，找第二个;第二个不够，找第三个，只要你们三个的钱凑起来够了就行。这是两种不同的判决方法，他们依据的是不同的理由。前一个判决就坚持认为共同侵权责任的构成不仅需要行为人有故意的主观心态，还要求行为人之间有意思联络，但在本案中四个被告缺少意思联络。如果说第四个村民不是傻子的话，他应该清楚的知道锯第三根柱子的时候，这个亭子是必然要倒塌的，所以可以理解为他追求或者是放任了亭子的倒塌(直接故意或者是间接故意)。乙和丙对亭子的倒塌很难说有故意，但他们对亭子的倒塌可能存有过失，也就是说他们应该预见到亭子可能倒塌的后果，却没有预见到。所以在这样的案件中加害人的故意难以确认，意思之联络则根本不存在。按照过去的理论是不能判决承担共同侵权责任的，不能判决承担连带责任的后果是受害人可能难以获得全面的赔偿。在此类案件中，是把天平偏向于受害人一方，还是偏向于加害人一方?这个问题与其说是一种理论选择，不如说是一种价值选择。[page]
上述案例在司法实践中可能没有出现过，但是类似的案例还是存在的。比如说，有些地方的村民去偷铁轨下面的枕木，偷一根枕木是没有问题的，偷几根的话，那么列车可能就要出轨。偷桥梁上的桥板是一个类似的问题，偷一块桥板没有什么问题，偷两块可能就会有人掉下去，偷三块、四块的话桥梁就没法使用了。有些学者坚守德国法的理论，认为在这种案件的判决中不能使行为人承担连带赔偿责任。我认为这是不妥当的。其实这个问题由来已久，9年前我在写《侵权行为法》第一版的时候就曾直面过这场争论，这个争论到现在也没有结论性的意见。后来司法解释接受了我的观点，这就是今天要跟大家讲的司法解释的第三条。第三条第一款是这么规定的：二人以上共同故意或者是共同过失致人损害的，或是虽无共同故意和共同过失，但是侵权行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应该按照民法通则第131条的规定，承担连带责任。该款规定了共同故意和共同过失能构成共同侵权;也规定了即使没有共同故意和共同过失，但如果行为直接结合在一起造成同一损害后果的，也构成共同侵权，也应该承担连带责任。第三条第二款是对共同侵权责任进行限制，没有共同故意和共同过失，但是数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当以过失大小或原因力的比例各自承担相应的损害赔偿责任。这里接受了我的观点，当然这不是我一个人的观点;早在70、80年代的时候，国内有些学者写过一些类似的文章，主张共同侵权行为不应要求意思之联络。
那么这里面有一个难点，就是说没有共同故意、共同过失，要将他们认定为共同侵权行为有一个前提就是这些行为要直接地结合在一起。我们回头来看上述案例，如果单看每一个人偷一根柱头，不会导致损害之发生，如果三个柱头被偷，这是三个人实施的分别行为，这三个行为结合在一起，才引发了这个亭子的倒塌，第一个人揭瓦的行为不能和后三个人盗窃柱头的行为结合在一起。三个人盗窃柱头的行为是不可分割的，对于损害之发生也是不可分割的，如果去掉其中任何一个行为都不能发生损害后果。在侵害人身权的案件中也有类似的情况：尽管侵害行为可以独立来看，但是在法律上却紧密地结合在一起。举例来说，一个人被两个人殴打，其中一个人打伤了他的手臂，另一个人打伤了他的腿，手臂伤和腿伤是两个不同的损害后果，这两个损害后果是由二人的行为分别造成的，具有独立的因果关系，因此两个行为人各自承担其独立的责任。治疗手臂的费用由打伤手臂的加害人承担，治疗腿伤的费用由打伤腿的加害人承担。这两个损害后果是可以分离的。但是，人身伤害的案件往往不是这么简单，手臂被打伤了，腿被打伤了，受害人可能会因为失血过多而死亡，这时不是一只胳膊受伤的问题，也不是一条腿受伤的问题，而是发生了死亡的后果，谁应对死亡后果负责?前者说我只打伤了一只胳膊，后者说我只打伤了一条腿，但是打伤胳膊和腿都造成了出血，如果只有一个伤口出血的话，损害结果是不可能发生的，但是两个伤口同时出血，使受害人在短时间内因出血过多而死亡。如果不判决两个加害人都承担损害赔偿责任的话，则最后可能谁都对死亡结果不负责任。可以吗?显然是不可以的。这两个行为直接地结合在一起，成为死亡发生的原因，因此这两个加害人都应当对死亡的后果承担责任，不管他们是否具有主观上的意思联络。这样的规定无疑对受害人的保护更为充分。[page]
这一条的适用还有一个难点，即数个行为不直接结合在一起的情形(间接结合)。多个加害人的行为不直接结合成一个原因，但是损害后果又只有一个。举例来说，一个人遭遇车祸，送到医院去进行抢救，由于医师的过失行为致使这个人死亡。交通肇事行为是一个加害行为，而医疗过失行为也是一个加害行为，这两个行为结合在一起，是间接结合在一起，而不是直接结合在一起，但是造成了同一损害后果——死亡，在这种情况下如何追究他们的责任?毫无疑问，他们之间没有共同故意，也没有共同过失，更谈不上二者的意思联络。交通肇事行为本身而言是一个孤立的行为，医院的行为也是一个孤立的行为，这就是第三条第二款所要规范的。当双方行为不直接结合为同一原因时，对于损害后果的发生应当分清各自行为原因力之大小。这里存在三种不同的情况：第一，如果受害人在交通肇事中受伤很严重，受害人送到医院后被抢救过来的可能性非常的小，则不管有无医院的过失行为他死亡的可能性都会很大，医师的过失行为只是加速了他的死亡，使这种可能变为必然，这是第一种情况，即交通肇事造成死亡的几率很大。第二种情况是这个人尽管受伤了，伤不至死，如果得到合理的救治是可以治好的，或者是恢复到70%、80%等等，医师的过失行为起着重大的甚至是决定性的作用，即交通肇事造成死亡的几率很小。第三中情况是交通肇事造成死亡的几率一般的情形。肇事者行为的原因力大小与医师过失行为的原因力大小是成反比的。本款规定所要规范的就是这样的案例，即多个行为间接结合在一起导致一个损害后果发生的情况下，各行为人应当如何承担责任的问题，这是一个难点。
依据原因力比例或者是过错之程度来分担责任，在有些案件中是可行的，但在有些案件中就难以实施。过去解决类似问题一般都是比较过错之大小。但完全依据比较过错大小来分担责任有时是有问题的，例如按照法国法的规定，所有的“过错”都是有过错的行为，构成要件上只有三个：过错行为、损害、因果关系。但是德国法就不一样，我们国家在侵权责任的构成要件上面基本是借鉴德国法的，所以说在这个地方比较过错是有困难的。接下来该款还补充规定了“原因力的比例”，比较的不是过错，而是原因力，原因力的大小是一种客观情况。这基本上算是我的一个创新，到目前为止没有太多文章专门探讨过原因力问题，在我的《中国侵权行为法》里约有一、两页的篇幅讨论了这个问题。关于原因力问题，一些法律草案和司法解释采纳了我的意见。实际上，解释原因力问题确实是很难。我必须要给它一个充分的说明，因为这个理论已经成为裁判的规则，将来还可能会成为民法典的中的一条。[page]
比较原因力，是指数个人的行为间接结合在一起导致同一损害结果之发生，不同行为对于损害后果之发生所起作用是不同的，以其行为对于损害后果之作用力来决定其所应该承担的损害赔偿的份额。回到刚才所谈到的道路交通事故和医疗事故相结合的案例，这是我们所举的比较原因力的案件。这类案件中可能是道路交通事故对死亡之发生起着决定性的作用，而医疗过失行为所起到的作用较小;也可能是医生的过失行为对死亡后果有决定性的作用，具有主要的原因力，而交通事故所起到的作用较小。这是我们谈到的比较原因力。
与共同侵权行为相关的是共同危险行为的责任问题。一些国家的民法典对共同危险行为做出了规定，并准用共同侵权行为的连带责任。共同危险行为的基本含义是：两个或者是两个以上的行为人都实施了危险行为并且受害人遭受了损害，但是无法证明到底是哪一个人的加害行为造成了受害人损害。过去教科书常用的一个案例是：三个人去打猎，向同一个地方开了一枪，结果打中的不是一只鹿，而是一个人，受害人只是中了一颗子弹，但是不知道中的是这三个人中哪一个人的枪发射的子弹。这种情况在我们国家实际上基本是不存在的，因为拥有猎枪很可能是非法的，而打猎也有可能是非法的。在很多西方国家，明确规定有狩猎的季节，甚至还专门制定了《狩猎法》。我在美国北部生活了较长的时间，到了冬天的时候，向当地县政府或是州政府交几十美金就可以去打鹿。这是人们的一种休闲体育活动。那些中国餐馆的老板们更有生意头脑，他们也去打鹿，自己打不到也没有关系，可以把别人打到的鹿买下来回去在餐馆作红烧鹿肉卖给大家。虽然教科书上的这个案例在我国并不常见，但是有关共同危险行为的案例在我国大量发生。
举例来说，三个孩子在某个地方放鞭炮，把过路人炸伤了。但由于三个孩子放的鞭炮是一样的，只知道是其中一个人的鞭炮炸伤了过路人，无法判定到底是谁的鞭炮造成路人的伤害。由于容易出现这种情况，所以在很多大城市里面禁放鞭炮。我也被炸伤过，好在不是很严重，否则就没有机会站在这个讲台上来了!除了放鞭炮之外还有很多情形，比如说火灾，也可能是由共同危险行为造成的。两个人都上山去抽烟了，都扔了烟头，可是事实证明只是一个烟头引起的火灾，谁能说得清楚是谁扔的烟头导致火灾发生呢?说不清楚。在英美法中，并不将共同危险限于行为，而大陆法是严守行为的，要求行为人必须实施了危险行为。英美法不是这样的，在一些动物致人损害的案件当中，也可以适用共同危险的规则。举个例子，有一对年轻的夫妇在自己的院子里围上了一米多高的围墙，把不到两岁的孩子放在院子里面玩。结果来了两条狗，这两条狗翻墙进了院子，其中有一条狗将孩子咬伤了，后来医学检验发现孩子受了很多处伤，都认为是一条狗所为，而不是受到了两条狗的侵害。当时的科学技术不能证明是哪一条狗咬的。孩子的父母亲很生气，就在方圆五十里范围内去找，结果找到了。为什么能够找到呢?因为这两条狗掉了一些毛在院子里，经过DNA检验或者是其他检验，是能够证明是这两条狗的。但是在诉讼时发生了困难，两条狗的主人都承认是有这样的损害发生，但到底是谁的狗咬的呢?说不清楚!最后法院按照共同危险行为做出了判决，将举证责任转移给被告一方。要证明你的狗没有咬人，咬人的不是你的狗，否则你逃不了干系。最终法院适用了连带责任的损害赔偿。这是大陆法与英美法所不同的。在英美法里面，物致人损害(狗是物)的时候也可适用共同危险的规则，而在大陆法里却适用了其他的规则。[page]
再给大家讲一下高空抛掷物致人损害的问题。民法通则对于建筑物上的悬挂物、搁置物致人损害的问题做出了明确的规定：采用过错推定的规则，推定行为人有过错，如行为人能证明自己没有过错就不承担责任;而对高空抛掷物没有规定。何为抛掷物，是从房屋的窗子或者是阳台扔下来的物，那么这个物在致人损害的过程当中，并非是由这个物本身的原因造成危险。而搁置物、悬挂物是由物本身造成的，比如说阳台上放的花盆，由于物具有一定的高度，具有自己的重量和加速度，这就有危险了，危险实现的时候就可以造成损害，这个是不需要考虑人的行为的。这个花盆可能放上去一年了，也可能放上去两年了。甚至还有一些自然因素起作用，比如说阳台上搁置的某些东西腐朽了，这个我们通常不去考虑人的行为的，而只考虑物本身的危险性。这是当然的具有危险的。比如说你是在五楼阳台上面放了一个五公斤重的花盆，大概就可以计算得出砸在地上时有多大的份量，足以对人造成怎样的伤害。这个我们民法通则上有规定的，过去的司法解释在民法通则的基础上增加了一种，这就是堆放物。
堆放物不同于搁置物和悬挂物。搁置物是搁置在阳台上的，悬挂物例如在阳台上拉一根绳子再挂上一个吊篮，这就是悬挂物，对吧?但是堆放物就不一样，靠着一堵墙堆很多煤块、很多砖头，或者是把建筑材料堆在某个地方，这就叫堆放物，而不能够解释为悬挂物或者搁置物。最高人民法院在过去的司法解释中解决了堆放物的问题，适用搁置物和悬挂物的同样规则来处理，但是尚未解决抛掷物的问题。最近一年多以来，出现了将抛掷物的居民以及可能是抛掷物的多数居民一起告上法庭、要求他们承担连带责任的案例。有些法院也确实做出过这样的判决：让这些在这栋大厦中同一方向有窗子、有阳台的人承担连带赔偿责任。去年年底，也就是司法解释马上要公布的时候，我在广东高院讲课时讲到这个问题，下面某法院的法官就遇到了一个类似的案件：一幢楼的屋顶上扔下一个好像是太阳能热水器的一个金属物件，砸死了楼下的一个孩子，于是死者的父母亲就将整栋楼里的住户(一楼的除外)都告上法庭。当时我也在关注这个案件，第二天冒出来一个新的证据：被告的律师经过调查发现，那个金属物件并非是从这个楼上掉下来的，而是从对面的楼上掉下或者是抛掷下来的，因为有人曾经在对面的楼上看到过这个东西。那么这个案件就急转直下，被告的这二十多户就有充分的理由证明不是其抛掷的金属物件。而在过去的案件中不是这样，一些建筑物上抛掷下建筑材料，如砖头抛掷下来砸伤人的，都判决楼上的住户承担责任，当然实行的是过错推定，让你自己证明没有抛掷过抛掷物，这是很困难的。我要证明我自己做过什么事情很容易，要证明没有做过什么事情是困难的，所以我们的刑法搞无罪推定。比如说我把你叫起来，说昨天汉口某地有一个人被杀，让你证明不是你杀的。你可能要一分钟一分钟地想自己在什么地方和谁在一起来以此证明;有的时候是可以证明的，有的时候是不可以证明的，因为有些特殊情况就是你独自一人，你就很难证明。因此在这些案件中让这么多的被告证明自己没有扔过致害物品，这是很难的，以至于他们都脱不了干系而不得不承担责任。[page]
目前学界有些学者支持这种观点，因为这样的做法保护了受害人，但是这样的判决是缺乏理论依据的。我们来看一看这到底是不是共同侵权行为。我们这里先不要求意思联络，不要求故意，也不要求过失，此类案件也都不具备这些。但共同侵权行为要求被告都实施了加害行为;而这些住户当中，多数是什么都没干。这属于共同危险行为吗?也不是。因为共同危险行为要求每一个住户都实施了危险行为，然后其中一个人的行为造成了损害后果的发生，但实际上是多数家庭同样什么都没有做，并没有实施危险行为，所以说共同危险行为和扩张了的共同侵权行为都无法支持这样的连带责任。接下来的问题是：孩子被砸死到底由谁承担责任?事实上他指不出加害人。这样的事情该怎么解决，又当如何赔偿?他是应该得到赔偿的，但是在举证责任上发生了严重的困难：不能明确地说明谁加害人，最后往往得不到侵权法上的赔偿。但是可能得到社会保障的赔偿、商业保险的赔偿。这里是想说明在我们的社会里面不是什么损害都是可以得到赔偿的，尽管侵权法总是为人们提供更多的机会让受害人获得充分的赔偿，但是不能解决所有问题。在一些找不到加害人的案件中往往是得不到赔偿的。这是第一个想法。第二个是我们讲公平，讲正义，要平衡当事人之间的权益。将全部住户都告到法庭，让每一个都赔一点，以此让受害人得到救济，这样是不公平的，是不正义的。因为任何人都不必为自己没有实施过的行为承担责任，这是刚谈过的，更何况是没有任何关联的，这是民法中一个自己责任的原则，这个原则不能突破。但是你说我们的民法通则不是规定了公平责任吗?民法通则第132条确实规定了，但是它不是一种归责原则，而是在特殊情况下的一种后果的分担。为了限制它，最高人民法院又将它进行解释，在受益人受益的情况下，双方当事人都没有过错时去分担某些损害后果。这是公平的，因为你受益了，你要把你的受益拿出来去救济那些因为你受益而遭受损失的人，利益平衡是适当的。
而在这样的案件中根本就没有谁受益的问题。我们判决没有抛掷物品的人去承担责任就因为它有一扇门、一个窗户、一个阳台，而没有其他的任何理由。一栋房屋有一扇门、一个窗户、一个阳台，其主人首先是没有过错的;其次是他不一定要承担更多的责任，窗户、门本身也不是危险物品，至少不存在悬挂物、搁置物致人损害的案件中致人损害的问题，它可能存在其他的危险，但这和案件中损害之发生没有因果关系。再来看看是否救济的问题，我们的意见是不进行赔偿，一个受害人受到伤害尽可能得到救济这是侵权法的基本功能。但侵权法并不能包管救济所有的损害。此处受害人得不到侵权法上的救济，那么他可以得到哪些救济呢?他可能得到两种救济：一是社会保障的救济;二是商业保险的救济。这会儿你可能就会说：我们的社会救济肯定没有覆盖这一领域的损害赔偿。我相信这是对的，但是也并不是完全没有覆盖，如伤残以后可以在街道、社区里面领到相应的救济金。但也确实有些地区没有覆盖，比如说部分农村地区。社会保障范围的不断扩大、社会保障水平的不断提高是我们努力的方向。关于商业保险，也就是说一个人有可能去买人身意外伤害保险，你可能会讲这些人可能就是打工的农民，他们挣到的钱很少，不可能去买人身意外伤害保险，这样的争辩看起来似乎是有道理的。那么谁更有可能去买这个保险呢?是那些有门、窗子、阳台的人吗?可能不是。某个人仅仅因为拥有一套房子或是租了一套房子就要为他人的人身伤害买保险吗?那么你是要求人们更多的去注意他人的人身安全，还是更多的去注意自己的人身安全?回答当然是前者，因为自己要安全的话，应当由自己去采取某些防范措施，这无疑更方便也更经济。有一扇门、一个窗户、一个阳台，不是危险、不是过错，因此没有义务去为楼下经过的人购买人身意外伤害保险。如果这些救济都不能实现的话，只能去寻求其他方面的社会救济。但是在一个市场经济的初期，你要考虑到社会发展的状况，不能因为一个人拥有一套房就要为他人的人身意外伤害保险，要做出这样的要求，我们的经济水平还没有达到，我们的承受能力还不够，这是我们对当前某些司法实践现象所做的批判。在2002年12月，全国人大法工委起草的民法典官方草案中认可个别法院的这种做法，将这一类案件的审判经验加以总结，规定到民法典草案当中，我们进行了十分努力地抗争，最高人民法院最终没有接受这一观点。这是我们对共同侵权行为和共同危险行为理论和实践的一些说明。[page]
综上所述：第一，共同侵权行为人在存在共同故意和共同过失、意思之联络的时候当然要承担连带责任。第二，如果缺乏共同故意和共同过失、没有意思之联络，但多数人的行为直接结合在一起构成损害结果发生之原因的，同样由各行为人承担共同侵权的连带责任;如果这些人的行为是间接结合在一起的，则应当按照过错程度的大小或者是原因力的大小来分别承担责任。第三，共同危险行为人也应当承担连带责任，它要求实施了共同的积极的危险性为。在抛掷物案件中由于不存在这样的共同危险性为，因此不按照共同侵权行为之规则来处理。除此以外，法律对某些情形下连带责任的承担由特别规定的，应当依照法律的特别规定处理。举例来说，律师、会计师在上市公司中作假的，应当对自己作假或者是对自己知道的那一部分承担连带赔偿责任，公司的董事也是如此。再有，教唆或者是帮助他人实施加害行为的，原则上承担连带责任，这是过去的司法解释有明确规定的。想说明的是：已有法律或者是司法解释做出特别规定的依照法律和司法解释之特别规定。
下面来讲安全保障义务问题。近些年来随着服务业的发展，随着人们的出行、娱乐活动的显著增加，发生了大量的与人身损害有关的案件。例如，一个名叫王丽的女孩在上海银河宾馆被歹徒杀害，这个歹徒在一个小时里上下电梯七八次，这时保安应该注意到这个人形迹可疑，但是保安没有去管。最后歹徒将王丽的门撬开，强行进入，将王丽杀害，并抢走了4万多块钱，这个案例登载在最高人民法院公报上。此类案件不在少数。前不久了解到这样一个案件：两个歹徒在02年年底，春节前夕，为了捞一把回家，就乘坐出租车到方庄，方庄是一个比较大的社区，跑到那里去作案。当时有保安让他们出示证件，于是他们就没能进去，这时他们已经带了作案工具——改锥、尖刀等。他们转身坐出租车去了另外一个楼盘，与第一个楼盘大概有20公里远的地方——望京小区。没有经过保安的盘查就进入了这个小区，上了楼，冒充修管道的工人，把门骗开，抢劫了将近4万元的财物，而且把一个男青年杀害。案件很快就侦破了，刑事案件的两个被告人、同时也是民事案件的加害人，被抓住了，很快就被判处死刑，像这样的案件判处死刑在法律适用上是情理之中的事情。本案同时判决被告刑事附带民事赔偿8万元，而且这8万元中还包括被抢去的4万元的财物，是否执行并不清楚，这也没有成为本案争议的焦点。死者的父母很不甘心，难道我的儿子就这样白白死了?于是就将这个楼盘的开发商和物业管理公司告到了法院，请求人身损害赔偿。[page]
大概是6年前我还遇到过一个类似的案件，但最后法院判决不予赔偿。一位四十多岁的女子，学日语出身，后来做了导游，离婚后自己带一个孩子。房子所在的地方不是很好，位于离北京市区10多公里远的地方。某天自己一个人带着6岁的孩子在家里，结果一个歹徒进去把她杀害了，她被刺了14刀，孩子就趴在床底下看到了整个过程，半个小时以后孩子才给他的姥爷打电话求救。这个孩子当时只有6岁，这是一个极其残忍的案件。后来死者的父亲(6、7年前就已快80岁了)告了这个物业管理公司，但是一审败诉了，没有得到任何赔偿，就去找我。其起诉的理由是在买楼的时候，在楼盘的售楼书里面就有这样的许诺：封闭管理，24小时巡逻。正好在发案的当时没有巡逻人员，而且这个楼盘的围墙被拆开了一小段，做什么用呢?这个楼盘还在建设中，拉建筑材料的或者是砂土的车进进出出。而是否进行了24小时的巡逻说不清楚。24小时的巡逻意味着什么?绝不是24小时都有保安站在每家的门口看着，也可能是过一个小时来巡查一次，也可能是过两个小时巡查一次，我认为这都是合理的，这都是履行了这个诺言，因此很难说被告没有履行24小时巡逻的许诺。并且“24小时巡逻的许诺”是写在售楼书里面的，没有写在买卖商品房的合同里面，这就很难认定其是否属于合同内容，有些法院把其解释为买卖合同条款之一部分，有些就不予认定，现在也没有得到确定的答案，这些都和本案没有太大的关系。这个加害人实施加害行为后，没有拿走家里面的一分钱，虽然家里面有几万元的现金和十几万元的首饰，可见犯罪分子并不是图财。这个案件最后没能破案，搞不清楚为什么会发生这样一件惨案。但应当可以肯定的是，本案不是一个入室盗窃的案件，也不是抢劫案件。这里面还有一个情况：当时开发商让受害者把阳台封起来，因为她住在二楼。而受害人当时因为太忙，没有把它封起来。现在搞不清楚的是：犯罪分子是翻二楼的阳台进去的，还是敲门进去的。所有的证据都指向这不是一个财产侵害案件，是一个目的非常明确的杀人案件。假如这样考虑的话，即使是有封闭的围墙，即使是有24小时的巡逻，受害人可能逃得掉吗?是逃不掉的。凶手的手段是如此的残忍，受害人被杀了14刀，这显然是超出了一般的凶杀案件。按照各条线索追下去，物业管理公司就算尽到了售楼书里面的许诺的义务，也不足以保证这个凶杀案不会发生，因此在这样的案件中要物业管理公司承担人身损害的赔偿责任，缺乏构成要件上的因果关系。这就涉及到一个问题：怎么来看待这一类案件的因果关系。这个因果关系不是很清楚吗?就是犯罪分子杀害了本案的受害人，因果关系十分明确。问题是在这一类案件中如何考虑服务者的责任。我们建立另外一种思维模式：不作为情况下的因果关系模式。在这类案件中我们不是考虑行为人的不作为导致结果的发生，而是考虑行为人假如实施了积极的作为的行为，履行了他的积极作为的义务，他在多大程度上可以避免或者是减轻损害后果的发生。如果他实施了相应的积极作为行为足以避免损害的发生，我们认为存在因果关系;如果不足以避免损害之发生，我们认为没有因果关系。比如说在本案中，即使有围墙，这个围墙并不是不可逾越的。按理说这样凶悍的匪徒是挡不住的。[page]
后来二审法院进行了调整，仍然没有给受害人损害赔偿，而是解除了商品房的买卖合同，将20多万元购房款退回给受害人的家属。当然这在诉讼法上也可能存在问题，就是说原告是否提出过这样的诉讼请求，这是否构成一个解除合同的理由等等。我想法官是想在某个模糊地带给予受害人家属某种保护——这间房子他们是不会住下去的，那个6岁的孩子看到自己的母亲被杀了，他肯定是不会再去那里的，所以解除商品房买卖合同。可能大家会说房子并没有遭受什么损害，地上的血迹擦掉就完了吗!找个小时工几十元钱就可以解决问题。但是她的房子的损失不在于此。上海出现过类似的案例：一个装修队的工人与人斗气，结果在人家已经装修好的房子里面上吊，这是一对年轻人准备用于结婚的房子，最后引起了官司。要是法院判决：这没有什么损失，把尸体抬出去就可以了，这是不合理的。如果你把这栋房子再拿到市场上去卖的话，你看还可以卖到什么价钱，损失就是这个差价，就是工人吊死之前的价格和吊死之后的价格的差价，这就是损失。
还有的案件发生在餐馆，发生在桑拿浴等服务场所。有这样一个案例：某法“副院长”，喝完酒后去洗桑拿浴，人家不让进，说你喝得大醉不能进去。院长与几个人一起去的，很蛮横不讲理就进去了，人家就说先把衣服换好休息会儿再去洗。大概休息了一两个小时后就去洗，服务员再三劝阻不要去洗，还是没有成功。这个桑拿浴是很大规模的，它有滚梯，要从二楼到一楼去，滚梯前面有两节台阶。这个台阶的高度根据国家规定是有技术指标的，首先是台阶不能超过多少，其次是台阶高度之差不能超过多少。你们爬楼的时候是不是有这样的感受，如果楼梯比正常高度高1厘米你就会非常难受，很容易摔跤。这就形成了一种习惯，最后制定了相关的行政法规，是房屋建筑设计所必须遵循的。这两节台阶当然没有那么高，但也是有问题的，不符合规定。但是在两节台阶前再走2米就是滚梯。这位副院长真是不幸，在上滚梯的时候摔倒了，结果摔成了植物人，这是一个严重的人身损害案件。一审法院和二审法院都判决桑拿浴室承担70%的赔偿责任，赔偿大概是35万多元，因为总的损失总共是50多万元。被告极其不服就找到了某日报进行了讨论。讨论时我没有去，但是发表了几条意见：首先在过错上我认为受害人的过错要大一些，人身损害赔偿司法解释第二条谈到这个问题。因为一个理智的人都知道喝醉酒后去洗桑拿浴是很危险的，而且任何一个这样的场所都有这样的提示，而且服务员曾经多次劝阻，但是受害人拒不听从。桑拿浴的经营者对这两节楼梯不符合标准负责人，但是并非主要过错。接下来是一个因果关系问题，就是说他迈下两级楼梯还要走两米才到滚梯，到底是因为这两级楼梯不符合要求导致他摔跤，还是因为醉酒站不稳而摔跤呢?这说不清楚。他可能是踉踉跄跄地走下去时在楼梯下的两米处摔的，或者是上滚梯的时候战战兢兢，摔了也有可能，所以因果关系的认定对本案有很重要的意义。[page]
列举这几个例子就是想说明这类案件在过去一直很难处理，对这种损害经营者是否应当承担责任，应承担什么样的责任?到底是一个违约责任，还是一个侵权责任?在这样的案件中，加害人和受害人之间一般存在着某种合同关系，例如去做美容，不是把你做漂亮了，而是做成了丑八怪。这些是存在合同关系的，那么这些合同关系是否能够保障受害人人身方面的权益呢?是否可以成为人身损害赔偿的请求依据呢?通常认为是困难的。这些义务往往不是那么清楚。像生命、健康、身体这样的绝对权利不管你是否有合同权利，都要受到法律保护，只是说在某些服务领域有了合同以后，相对而言就有了更多的保障义务。因为基于合同之履行，对方将某些人身安全仰仗于你。这个时候又有很多的解释，有的人说是一种信赖的利益，这也是可以的，但是我们认为像人身利益不能用合同上的信赖利益加以保护。那么有没有法律依据呢?找到一个，那就是《消费者权益保护法》，该法规定了经营者的安全保障义务：经营者有义务保障消费者的人身安全。除此以外一些低级别的法律，比如说铁路法、公路法、航空法里面都有所涉及，当时之规定可能不是作为侵权法之法律依据来进行规定的。此外还有一些管理性法规，比如说公安部规定的许多规章都有所涉及，像游泳场馆、旅店等经营场所的安全保障义务。很难讲这些低级别的规章有立法上的权限给他人设定义务，义务的设定通常是由法律来设定的。经过对这些法律状况的分析，最高人民法院认为对这一问题应该从财产角度表示自己的态度，这就形成了司法解释第六条：对从事餐饮、住宿、娱乐等经营活动或者是其他的社会活动的法人、自然人、其他组织未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的，赔偿权利人请求其承担人身损害赔偿责任，人民法院应予以支持。这是第一款。第二款是因第三人导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担责任。
这一条规定很长，里面包含了多个法律规则。在这种安全保障义务的情况下，人身损害案件可分为两个基本的类型，即：有第三者介入的情况和没有第三者介入的情况。比如说餐馆里面的地很滑，老太太顾客摔倒了，把盆骨摔碎了。而第三者介入，就像刚才给大家介绍的案件都是有第三者介入的，例如出现了一个歹徒等等。对于第一种情况，由经营者承担过错责任，因为他负有安全保障的义务，没有尽到合理范围内的安全保障义务应当承担赔偿责任。这时候有一个前提性的争议：就是哪些人负有安全保障义务?第一种观点是所有的经营者对经营场所有安全保障义务，只要你是进行的经营活动，对经营场所就要承担安全保障义务。比如说餐馆、旅店、铁路公司的候车室、火车的车厢、飞机的客舱等等，经营者都应承担安全保障义务。这一思想体现在学者起草的侵权行为法学者建议稿当中，大家要是有兴趣可以在《法学研究》2002年第2期找到。2002年年底全国人大法工委提交的草案将其列举为三类：餐饮、住宿、交通(尤其是指火车)。到了起草这个司法解释的时候，问题就来了。因为司法解释不同于建议稿，也不同于立法草案，是马上要拿去判决案件的。到底是哪一些人应当承担安全保障义务?司法解释目前的规定我并不十分赞同，它列举了餐饮、娱乐等经营活动，那么为什么要进行这样的列举呢?为什么是“等经营活动”?实践中出现类似案件的时候又需要去解释“等经营活动”的范围。司法解释的目的就是为了明确，你再来一个不明确的规定，这样下级法院在适用时就会产生诸多困难，这是第一个我们反对的地方。第二个就是“其他社会活动”，这又是指什么?今天大家来听讲座，是不是“其他社会活动”，从字面上理解是的。三人或者是三人以上一起从事的活动都可能被认为是社会活动。而如此宽泛的社会活动就必须对其进行界定。有人认为还包括如下几类：市政公司进行市政施工的活动，组织的露天的活动，如露天电影、庙会、露天演出、露天商业活动等。这样的话社会活动的范围就太宽泛了。侵权法有一种责任在这个司法解释里没有体现，即组织者责任(organizer’s obligation)。比如说我把一群孩子带去爬山，出了事故我要承担责任的，因为我是组织者;我要组织一些人去旅游，出事了我要承担责任，也因为我是组织者。上面列举的社会活动承办者的责任多是组织者责任，而非安全保障义务问题，司法解释没有将两者很好地区分开来。[page]
下面探讨有第三人介入的情况。大量的案件发生在由第三人介入之情形，而且我谈到了第三人介入时经营者不作为之情形与因果关系的确定问题，要看其多大程度上可以避免或者减轻损害之发生，或者是多大程度上导致了损害之发生。刚才提到的案件中法院判决物业管理公司承担损害赔偿责任的理由是：物业管理公司如果履行了安全保障义务足以避免损害之发生，歹徒到方庄小区去盗窃或者是抢劫没有得逞，因为保安没有让他进门;而发生事故的望京小区的楼盘却让犯罪分子进入了，如果保安曾经盘查他，则损害后果基本上是不可能发生的。这里面还存在其它一些情况，如早在一年前，物业管理公司就收钱，要安对讲机、磁卡，只有持有磁卡的人，才可以进门。但是钱收去了，却没有履行自己的保安义务。这是我们要解释的第二款，这种责任是过错责任，只有在承担安全保障义务者有过错时他才承担责任。一些案件尽管发生了损害，但是可以从过错或者因果关系的角度做出抗辩，以对抗受害人的请求。很多年前有这样一个案例：一个武装歹徒到一家麦当劳快餐店里疯狂扫射，打死、打伤20多个。死者的近亲属和伤者就将麦当劳快餐店告上法院，要求赔偿。经历了很多年，一直打到最高人民法院。最后判决的结果是麦当劳快餐店不承担责任。理由很简单，因为对于这样一个“武装到牙齿”的歹徒，要求麦当劳公司去阻止他的加害行为是不现实的，因为阻止这样的加害行为成本太高，比如说布置一个连的武装警察，那么谁来为这样一个连的工资和装备买单呢?况且在中国私人也是不能持有枪支的。因此不能要求麦当劳快餐店阻止这样的武装匪徒的侵袭。经营者承担的只是过错责任。
接下来谈一下补充责任的问题。在有第三人介入的案件中加害人是明确的，因为第三人的行为足以导致损害结果的发生，具有充分的因果关系，所以原则上加害人要负全部的责任。但有时候加害人无法找到，或者无力承担责任。此时，如果安全保障义务人有过错，则应承担责任，我们称之为“补充责任”。只有在安全保障义务人有过错时，才承担补充责任。补充责任的含义是将多数责任人划分为不同的等级，首先由前一个等级的人承担全部责任;只有在前一个等级的人无力承担责任的时候，后一个等级的人才承担补充的责任。也就是说只有在没有直接加害人，或者是直接加害人无力承担加害责任的时候，才由补充责任人也就是经营者承担补充责任。在司法解释的讨论过程中就留下了一个问题，补充责任人在承担责任以后，能否向直接责任人进行追偿。存在两种观点：一种是套用德国法上的不真正连带责任，认为经营者没有追偿权;第二种观点是认为有追偿权，因为补充责任人应该承担很小的责任，而事实上补充责任人有可能承担很重的责任，他替代加害人承担了损害赔偿责任。直接加害人坐牢了、跑掉了、或是被枪毙了，剩下的都由经营者买单。司法解释规定经营者享有追偿权，使其在承担损害赔偿责任之后，一旦发现直接加害人有财产即可以向他追偿。这样的规定更符合民法的公平原则。在制定司法解释的时候，这是我的想法，最后最高人民法院接受了这种观点。[page]
以上就是我今天讲座的内容，希望有兴趣的同学继续对这个司法解释进行研究，愿意和我交流的，我也十分的欢迎。谢谢大家!
主持人：非常感谢新宝教授给我们做了一场精彩的讲座，我们对他的讲座表示感谢!张教授是我们学校的兼职教授、硕士生导师，希望今后他能够常来这里和大家进行交流。
