案 情
2013年8月15日9时许，被告解某驾驶鲁LT**11号牌小型轿车与原告姚某驾驶的电动两轮自行车发生交通事故，致原告姚某受伤。经交警大队认定，原告姚某负事故的次要责任，被告解某负事故的主要责任。因协商不成，原告姚某起诉至法院，后法院判决承保被告解某事故车辆交强险的 A 保险公司在交强险责任限额内赔偿原告姚某医疗费 10000 元、残疾赔偿金 51510元、护理费 1550 元、误工费7653.20元、交通费400元等损失共计71113.20元;被告解某赔偿原告姚某在交强险责任限额外的损失 32968.93元(包括后续治疗费8000元)。判决生效后，A 保险公司与被告解某均按期履行判决确定的赔偿义务。2015年1月28日，原告姚某又以A 保险公司及解某为被告起诉到法院，要求被告A 保险公司在交强险责任限额外赔偿原告姚某误工费10170.40元，即二次手术期间误工费，被告解某对其在交强险责任限额外的损失医疗费18546.84元、住院伙食补助费220 元等共计 18766.84 元承担 90% 的赔偿责任。
分歧
对于原告姚某主张的二次手术期间的误工费10170.40元应否支持，合议庭有两种意见。
一种意见认为，不应支持。法院在原告姚某第一次起诉时已经判决被告A 保险公司在交强险责任限额内赔偿原告残疾赔偿金51510元，该残疾赔偿金包含了原告姚某在二次手术期间的误工损失，故不应再主张误工费。
另一种意见认为，应部分支持。原告姚某的残疾赔偿金51510元系根据原告的伤残情况结合原告姚某的身体、年龄等因素对其在未来减少的相应收入的补偿，并非未来收入的全部补偿。本案中，原告姚某在二次手术住院期间确实存在误工，如能提供证据，则应扣减其二次手术治疗期间的残疾赔偿金后予以支持。
评析
笔者同意第二种意见。理由如下：
首先，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定所使用的前提为原告因伤致残持续误工，此时原告的误工损失，实际上就是原告丧失或者部分丧失劳动能力造成的损失，这与伤残赔偿金的赔偿内容是一致的。但伤残赔偿金与二次手术的误工费是有差别的，残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次住院期间的误工损失是在受害人有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因住院治疗而无法劳动造成的损失。二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来代替二次住院期间的误工损失。
其次，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“ 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。其本意是误工时间应以医疗机构出具的证明为准，而计算至定残前一天并非强制性规定，故该处用了“可以”。故原告姚某在二次手术住院期间的误工费损失，应当予以赔偿。
最后，伤残赔偿金与二次手术的误工费之间又存在一定交叉。这部分交叉所应获赔的损失在伤残赔偿金中已经得到体现，故在二次手术误工费中应该作相应扣减。如果不扣减这部分内容，将有违保险法的公平原则，有重复赔偿的嫌疑。同时，原告所主张的误工费是以其固定收入为标准来进行计算，如没有固定收入，则按照其近三年平均收入进行计算，如其不能证明近三年平均收入的，可参照审理法院所在地相同或相似行业上一年度职工的平均工资标准进行计算。
