案情介绍
患者徐惠芬因患腹部脓肿症，于1982年1月住进H市医院，在住院3年期间，先后手术27次。1985年三月，徐惠芬转到S市甲医院住院治疗。此后，在1年零4个月的住院期间，又先后手术8次，仍未治愈。1986年5月3日，患者经各方医学专家会诊后，转到S市乙医院住院治疗。该院经诊断，确诊为顽固性腹壁窦道。5月20日，在乙医院院长指导下，对患者徐惠芬进行手术治疗。 6月23日，作腹壁脓肿切开引流。6月28日，该院拟再次手术。手术前，乙医院主治医生张同义，因患者徐惠芬在该市无亲属，便向陪送徐惠芬住院的甲医院医生盛伟全说明：患者徐惠芬在前两次手术后，体温高达摄氏39度，且持续不退。这次手术后可能再次发烧，而且患者体现，手术后可能发生炎症扩散，从而有导致败血症死亡的可能。当时盛作全考虑到手术较急，无法通知患者亲属立即到场，认为治病要紧，便代表病员家属在术前谈话记录上签了字。徐惠芬手术后，果因败血症医治无效死亡。为此，徐惠芬之父徐耀宗，以盛作全超越权限，签字同意手术，致女儿死亡为由，要求追究其民事赔偿责任。
第一种意见认为：患者病情严重，长期医治无效，实际上已是身患绝症。即使不开这次刀，也难久于人世。患者的死亡，是其自身所患病症决定的，并不在于盛伟全是否越权代表亲属同意开刀。因此，任何人都不能对徐惠芬的死亡负责。况且，盛伟全完全是从尽快治疗患者之病的善良愿望出发，才代为签字的。在现实生活中，因情况紧急，未经患者亲属同意而代签字动手术的，并非绝无仅有。治好了，利在病人，对签字者毫无利益可得;治不好，就要这些代签字的人承担民事责任，于情理上说不通，也不利于见义勇为、救死扶伤的良好道德风尚的发扬。
第二种意见认为：患者虽然病情严重，但不开刀并不一定马上死亡。是接受开刀，予以积极治疗，还是拒绝开刀，采取保守治疗?患者家属通过医方的交底谈话，是有选择权的。而这一选择权，患者家属并没有委托给盛伟全，因此盛伟全是无权代理的，自应对这一无权代理行为所发生的法律后果承担责任。
第三种意见，除同意第二种意见外，还认为，乙医院也应承担赔偿责任。因为乙医院主治医生明知盛伟全仅是受甲医院委托护送患者到乙医院治疗的医生，并不是患者的家属，却要他代表患者家属在术前谈话记录上签字，也是错误的。同样应负赔偿责任。 [1]
作者的观点[page]
我们认为，对本案处理的不同意见，反映了对盛伟全的行为的性质认识不同。第一种意见实际上认为盛的行为属于无因管理，而后两种意见则认为盛的行为属于无权代理。这涉及无权代理与无因管理的区别。
按照《民法通则》第66条的规定，无权代理为“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为”。也就是说，无权代理是指行为人在没有代理权的情况下以本人的名义所为的“代理”行为。而无因管理为“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的”法律现象(《民法通则》第93条)。因而无因管理是指行为人没有法定义务也无约定义务，为避免本人的利益受损失而自愿管理他人事务的行为。可见，无权代理与无因管理是不同的。二者的区别主要在以下几方面：
第一，无权代理中行为人即无权代理人所实施的代理行为一般为民事行为，而无因管理中行为人即管理人所为的管理行为既可以是民事法律行为，也可以是事实行为。正因为如此，无权代理的行为人须为完全民事行为能力人，而无因管理的管理人却不必一定为完全民事行为能力人。按照《民法通则》第63条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，无权代理则为行为人没有代理权而以本人的名义实施民事行为，所以在无权代理中必有相对人即与无权代理的行为人为民事行为的第三人。而无因管理强调的是管理本人的事务，该事务的管理可以与第三人为民事法律行为，也可以不与第三人为民事法律行为，因此，在无因管理中不以有相对人为必要。
第二，无权代理行为是行为人以本人名义实施的行为，若行为以自己名义实施民事行为则不为“代理”(我们这里不涉及间接代理问题)。而无因管理并不以管理人以本人的名义进行管理为要件，管理人以何人的名义管理事务并不会影响无因管理的构成。所以，在无权代理中行为人须明确知道本人为谁;而在无因管理中不以管理人明确知道本人为谁为条件，只要管理人知道自己所管理的事务为他人的事务即可。当然，在管理人以自己名义进行管理时，其所管理的事务是属于自己的事务还是属于他人的事务，若在外观上不能确认，须由管理人负举证责任，以证明其所管理的事务非为自己的事务。
第三，无权代理行为不以行为人有为本人谋利益的意思为条件，而无因管理却要求管理人须有为本人谋利益的意思。关于如何判断管理人有无为本人谋利益的意思。学者中观点不一。但在无因管理须以管理人有为本人谋利益的意思为构成要件上，学者并无不同意见。我国《民法通则》中明确要求管理人是为“避免他人利益受损失进行管理或者服务的”，这就要求管理人有为本人谋取利益的管理意思。行为人有无管理意思，是构成无因管理的基本要件，是无因管理之所以阻却违法的根本原因，也是无因管理与无权代理的基本区别。法律之所以承认无因管理为合法行为，鼓励无因管理行为，也正是因为无因管理从其实质上说是一种利他的而不是利己的行为。当然，管理人有为他人管理的意思，并不要求管理的后果完全利于本人而于自己无关。管理人管理的后果利于本人而对自己也有利的，不影响无因管理的成立。管理人有管理的意思也不要求管理的后果形式上利于本人，只要管理人有为本人谋利益的意思虽其管理的结果形式上不利于本人但符合本人的根本利益的，也可成立无因管理。[page]
第四，无权代理是法律不鼓励的行为，而无因管理是法律上鼓励的行为。无权代理行为原则上对本人不发生效力，除经本人追认者外，无权代理的行为人应自行承担其所实施的行为后果，而本人并不承担该行为的法律后果。而无因管理的管理人是将管理的利益归于本人的，管理行为的最终后果须由本人承担。就其行为人与本人关系的实质上说，无权代理是不合法的干预他人事务的行为，而无因管理是合法的“干预”他人事务的行为。
第五，无权代理主要是行为人与相对人之间的关系，而无因管理是管理人与本人之间的关系。依《民法通则》第66条规定，无权代理“未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”因此，无权代理制度解决的是由何人承担无权代理行为的后果问题，是在行为人与第三人之间发生债权债务关系。就无权代理行为的效力而言，除由本人追认者外，仅对行为人发生效力，而对本人无效。所谓对行为人发生效力也即是由行为人承担该无权代理行为所设定的权利义务。当然，在无权代理中，第三人有撤回权。因无权代理而给第三人造成损害的，应由行为人承担赔偿责任，而本人不负责任;相反，行为人的无权代理行为给本人造成损害的，行为人也应向本人负赔偿责任(这种责任属于侵权的民事责任)，但第三人不对本人承担责任，只有在第三人为恶意的情况下，即“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”依《民法通则》第93条规定，无因管理的管理人“有权要求受益人偿付由此而支出的费用。”因此，无因管理制度解决的是管理人与本人之间的关系，与第三人无关。无因管理一经成立，即在管理人与本人之间发生无因管理之债：管理人为债权人，得请求本人偿付其进行管理或者服务所支出的必要费用;本人为义务人，有义务偿付管理人实施管理行为所支出的必要费用。
当然，因为无权代理的行为人与无因管理的管理人对于本人的事务处理都是没有法定义务也没有约定义务的，因而就某一行为来说，可以既构成无权代理，也构成无因管理。例如，行为人为避免本人的利益受损失，而就本人的事务处理以本人的名义与第三人实施民事法律行为时，就其与第三人之间的行为说，属于无权代理行为;就其对本人事务的处理说，属于无因管理。这种情况可说是发生行为性质的竞合。但就是在这种情况下，无权代理与无因管理所要解决的问题重点也不一致。若第三人要求本人承担行为后果，而本人不承担时得以主张行为人的行为属于无权代理为由，第三人得以行为人的行为为无权代理为由，要求行为人承担行为的后果，但第三人不能主张行为人的行为属于无因管理而要求本人承担民事责任。若行为人要求本人承担其管理事务已支出的必要费用，则应当证明其行为属于无因管理，而不能以其行为为无权代理为由。若行为人的行为给本人造成损害，本人要求赔偿的，本人应以行为人的行为构成侵权行为为由，而不能以行为人的行为属于无权代理为由。[page]
从本案的情况来说，被告盛伟全代病人的家属在医院谈话记录上签字同意手术，是无权代理还是无因管理呢?我们认为，从原告主张被告赔偿的关系上说，应当首先确认被告的行为是无因管理还是侵权行为。因为无因管理正是阻却擅自干涉他人事务的行为的违法性的。没有权利或者没有义务管理他人的事务本应属于侵权的不法行为，只是因为构成无因管理才使其具有合法性。而实施无权代理行为给本人造成损害的，仅是侵权行为的一种类型。从本案的案情介绍看，被告没有法定义务也没有约定的义务为病人处理手术治疗事宜，但被告是在为避免病人的利益有更大的损失而管理病人的事务的(因为患者急需手术治疗，虽进行手术有导致患者死亡的危险但也唯有尽快进行手术才有可能抢救患者)，也就是说被告有管理意思，而且其管理的事务确为病人的事务而非自己的事务，因而被告的签字同意手术的行为可以构成无因管理，被告的行为既构成无因管理也就排斥该行为属于无权代理。相反，因为被告是以自己的名义在谈话记录上签字的，其所处理的事务属于事实行为而不属于民事法律行为。所以其行为不属于无权代理行为。
综上所述，我们认为，对于本案应当按照无因管理的规定处理，而不能按照无权代理处理。被告在对患者事务的处理上并不违背病人的根本利益，也是以可得而知的本人的意思和有利于本人的方法而进行管理的，所以被告对于患者的死亡不应承担民事责任，相反被告得请求原告承担其因对患者事务进行管理而支出的必要费用。
