侵权行为的违法性判断,意味着法律对于行为的否定性评价。关于违法性判断,需要区分几个概念:一是判断的对象,二是判断的基准,三是判断的根据,四是判断的自身。违法性判断的对象是外部之行为,判断的基准是实质的法益侵害,判断的根据是行为所致的损害结果。而违法性判断自身是解决如何认定行为的违法性问题。
一般而言,一项行为产生了损害他人权利或利益的结果,依法益侵害的基准,即表明这项行为具有违法性。但执行死刑、医生给病人动手术也产生损害他人人身权的结果,因救火急需而毁坏门窗也产生损害他人财产权的结果,依上述逻辑便也具有违法性。但上述行为显然是社会所必要的行为而不应为法律所禁止。此项矛盾,如何解决?
原来,在法秩序中,不仅有禁止规范(禁止为一定行为),同时也有允许规范(可以为一定行为)。从法益侵害的观点来分析,则可以分为两个方面:一是法秩序禁止何种法益侵害,二是在法益发生冲突时,法秩序允许何种法益优先。后种允许性规范在一定情况下会取消前种规范的禁止性。这类允许规范就表现于正当化事由,它是作为某些禁止性规范的对立面而发挥作用,从而阻却了形式上违反该类规范行为的实质上违法性。这种使加害行为正当化的事由,在大陆法上一般称为“违法性阻却事由”。
违法性阻却事由,系指致人损害行为的违法性被特别法律规定予以豁免的情形。
(一)权利行使行为。因正当行使民事权利,并无损害他人目的,却导致他人损害的某些事由,阻却其违法性。例如行使留置权而扣留以及变卖被留置物;监护人为了被监护人的利益而处分后者的财产;农民施用农药灭虫,致使走入其地的他人牲畜采食有药植物而中毒死亡。上述行为,尽管均致人损害,但其违法性却已被阻却。但应当注意,权利滥用不属于正当的权利行使。
(二)受害人允诺。在下列要件,受害人的允诺,阻却加害行为的违法性:①受害人有处分权;②受害人有意思能力;③允诺充分意思表示要件;④加害行为不违反禁止性规范。《民法通则》第123条规定高度危险作业致人损害场合,如果能证明损害系由受害人故意造成,不负责任。此项故意,与允诺等同。
(三)无因管理。无因管理行为,虽属干涉他人事务,但其助人救难的社会能力,使法律免除其违法性(《民法通则》第93、109条)。(4)自力救济行为。正当防卫、紧急避险和法律允许的自助行为,阻却其违法性(《民法通则》第128、129条)。(5)权限行使行为。公务员行使法律赋予的权限,例如拘捕人犯、罚款、执行死刑,均阻却其违法性。