我国民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的, 应当承担连带责任”。该条引起学界对共同侵权问题的激烈讨论。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称“解释”)第3条试图对共同侵权责任进行界定, 却又为理论研究和司法实践带来许多新问题。首要的争议点在于：当一个又一个的数人侵权行为出现时，它们是否属于共同侵权行为?对此，我国法律尚未明确规定，理论界也没有一个统一的观点。因此，对共同侵权行为的认定问题做一深入探讨具有十分重要的意义。
认定共同侵权行为的关键在于对其本质进行深入剖析，笔者认为，有的学者将该本质谓之为“共同性”十分妥当。[1]因为，共同性要件在共同侵权行为构成中起桥梁作用：一方面上承主体的复数性，另一方面下起责任承担的连带性。因此，本文将对“共同性”的各种学说进行梳理，提出自己的意见，以期与各位学者进行探讨。
一、 引发探讨共同侵权行为本质的缘由——司法解释带来的混乱
“解释”第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该条款以司法解释的形式确立了共同侵权行为的构成要件和法律后果，对于理论研究和司法实践都有重要意义。但是，关于共同侵权行为构成中的共同性的判断标准，存在着一定程度的混乱。
根据传统民法理论，共同侵权行为的特征之一便是主观过错的共同性，这里的共同过错指行为人主观上须具有共同故意或者过失。但是“解释”将无意思联络的数人侵权分为两部分，采用了直接结合和间接结合的方法，即如果数个侵害行为直接结合，发生同一损害后果的，则视为共同侵权;如果数个侵害行为分别实施，间接结合发生同一损害后果的，构成无意思联络的数人侵权。那么，如何理解直接结合和间接结合呢?对此学界存在着不同的观点。
第一，“结合程度说”。该说认为，直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同加害行为共同对受害人产生了损害。[2]该说的缺点在于“直接”、“间接”的区分过于模糊，赋予法官过大的自由裁量权，这极大的损害了司法解释应有的确定性和可操作性。[page]
第二，“时空一致说”。支持此观点的学者认为，应当从时空的统一性上区分直接结合和间接结合，如果数个行为在时空上一致，就构成直接结合;反之亦反。但是，该观点已经受到了质疑。因为有些时候，不同时间和不同地点发生的行为也可以构成共同侵权行为，如教唆行为与实施行为便有可能不具有时空上的同一性。史尚宽先生认为，数人行为之时或地，无须为同一。……行为异时对于一个结果，与以条件或原因者，例如名誉毁损之事实，由他人传播，其传播与当初之毁损行为在于相当因果关系者，就传播后之损害，当初之毁损这与传播者为共同侵权行为人。[3]
通过上述发现，“解释”用直接结合和间接结合的方法区分共同侵权和无意思联络的数人侵权，混淆了二者的区别，在司法实践中难于操作，带来了认定上的混乱。因此，有必要从学理上对共同侵权行为加以廓清。
一、 共同侵权行为认定法理基础——“共同性”的学说之争
关于共同侵权行为的认定，理论上存在三种学说：主观说，客观说，折衷说。
(一)主观说
主观说认为，共同侵权行为的本质在于行为人的主观过错的共同性，即只有侵权人具有共同的故意或共同的过失才能作为共同侵权人承担连带责任。该说的特点是：主张共同侵权行为的成立，加害人之间必须有共同通谋的意思，即使没有该意思，也至少对损害有共同的认识。根据是否以行为人的意思联络为构成要件，又可分为共同故意说、共同过错说和共同认识说。
共同故意说也称意思联络说或共同意思说，该说认为共同侵权行为的成立以行为人的意思联络为构成要件，即行为人之间应有共同故意，过失不能成立共同侵权行为。该说最为强调行为人主观的共同意思，属于最狭义的主观说。“主观说以意思联络为成立共同加害行为之必备要件，则数人之过失侵权行为将无成立共同侵权之可能因其行为既由于过失，自无通谋之可言，而纵属认识之过失，亦无利用之余地。”[4]持此学说者，主要有我国大陆学者伍再阳，台湾学者钱国成等。
共同过错说认为共同侵权行为的成立不应以行为人之间的“意思联络”为要件，共同侵权的本质在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。[5]其理由是：若仅以“意思联络”为要件，将过失排除在共同侵权行为之外，违背民法的过错责任原则，不利于受害人的保护。“共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错。共同侵权亦被称为共同过错。”[6]我国大陆学者王利明、台湾学者史尚宽持此见解。[page]
共同认识说与共同过错说相类似，虽不主张数人之间必须有意思联络，但要求必须有共同认识，亦可成立共同加害行为。也有学者认为，只要各行为主体对造成损害的行为群或者说整体的侵害活动具有共同的认识即可构成共同侵权行为。[7]所谓共同认识，是指“各加害人之间虽然毋须通谋，但对于共同加害须经过认识且相互利用”[8]。
(二)客观说
该说认为，各加害人之间无须共同意思联络或共同过错或共同认识，只要每个加害人的行为与共同行为联系紧密，即可构成共同侵权行为。其本质并不在于行为人的主观方面，而在于行为在客观方面的关联性或行为与损害结果的关联性，即各加害人的加害行为只要相互结合发生同一损害结果就构成共同侵权并承担连带责任。因对共同性的理解不同，客观说可分为共同行为说、关联共同说和结果共同说。
共同行为说认为行为人的行为须均为损害发生的原因，各个人的行为之间存在相互依存或相互结合的关系，才能构成共同侵权行为。共同行为是共同侵权的本质特征，是共同加害人对外承担连带责任的基础，也是认定共同加害人的重要要件。[9]不论行为人有无共同的意思联络，只要他们的行为共同造成了他人的损害，并依法应构成侵权责任，就以共同侵权行为论。根据该学说，无意思联络的数人侵权，也构成共同侵权行为。
关联共同说认为共同侵权行为是一种关联共同的违法行为，即共同侵权行为人中的每个人的行为，都构成同一损害结果的相关联的原因。[10]学说所关注的实际上是各个加害人的行为与损害结果在因果关系上的客观关联，各个行为人之间不必有意思联络。
共同结果说认为应以同一损害结果的不可分性作为确定共同侵权行为的必备要件，即各加害人的加害行为只要相互结合发生同一损害结果就构成共同侵权，各加害人有无意思联络在所不问。
(三)折衷说
此说认为，判断数个加害人的侵权行为是否具有共同性或者是否构成共同侵权行为，应从主客观两个方面分析。主观方面，或为故意或为过失，但不要求有共同的故意或意思联络，过错的内容应当是相同或近似的;客观方面，各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的整体，构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。我国学者张新宝持此见解。[11][page]
二、 对各派学说的法理分析
是否构成共同侵权行为不过是一个桥梁，目的是为了要求共同侵权人承担连带责任。因此，该制度确立的关键在于价值判断和利益衡量，此时支持我们作出选择的法理分析就变得尤为重要了。
主观说主要强调行为人由于主观上的互相联络，实施了比单一行为危害程度更严重的侵权行为，法律通过使共同侵权行为人承担连带责任以加重其责任，体现了对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护。但缺陷在于：一方面，主观说似乎过于担心共同侵权连带责任的扩大适用，在某些情形下无法为受害人提供强有力的保护和救济。另一方面，会把大量适用无过错归责原则的侵权行为排除在共同侵权行为之外。无过错责任原则作为侵权行为法的一项归责原则，可适用的侵权行为种类极其繁多。有些情况下，损害结果在客观上是连带不可分的，仅让加害人就其各自的行为所造成的损害负责，那么被害人事实上很难区分哪一部分损害为何人所致，而分别请求赔偿，显然对被害人的保护不力。
客观说的理论出发点在于充分加强对被害人的保护，即当各加害人经济力量、负担能力不一致时，用连带责任增加对受害人的补偿几率。[12]其理论基础在于：一方面，共同侵权行为中的共同加害行为是紧密联系、不可分割的，每一个加害人的行为与共同行为又具有不可分割的性质;[13]另一方面，通过让行为有关联的侵权人承担连带责任来加强对受害人的保护，因为各加害人的经济承受能力往往不一，连带责任可以加大受害人得到赔偿的可能。但其缺陷在于：完全抛开共同过错说中的合理价值，使连带责任范围极大扩张，导致加害人与受害人之间利益失衡。当数个行为人分别实施了加害行为，而彼此之间无通谋或共同认识，而损害结果又可分时，如果让各行为人承担连带责任，显然加重了侵权人的责任承担，有悖公平原则。笔者认为，认定共同侵权行为既要考虑到对受害人的保护，也要考虑到行为人正当行为的范围。如果完全采用客观说，就会使人的行为的自由度受到限制。
折衷说在一定程度上克服了主观说与客观说的缺憾，吸收了二者的优点。此说认为的共同性为：主观上共同过错，且客观上行为关联。但其也有缺憾：其一，提高了认定共同侵权行为的标准，缩小了共同侵权行为适用的范围，缩小了对受害人的保护力度。其二，仍然把大量适用无过错归责原则的侵权行为排除在共同侵权行为之外。[page]
可以看出，主观说与客观说为两类基本学说，折衷说系这两类学说的派生学说。主观说和客观说的不同源于其各自的出发点与保护利益的侧重点不同。主观说更注重的是对加害人的保护或者说对广泛的自由的保护。而客观说则从对受害人的保护角度出发，增大受害人获得保护的可能。我国“解释”在某种程度上也承认了客观说，从中也可以看出法律对当事人利益保护的价值取向。
三、 认定共同侵权行为的“指挥棒”——共同侵权制度的立法价值取向
多数学者认为，侵权行为立法的基本功能和价值取向在于对受害人的保护、对损害的填补及预防。共同侵权制度的法律规定作为整个侵权行为法的重要部分，也必然要贯彻和反映出这一基本原则。分析共同侵权制度的立法价值取向，有利于我们充分理解共同侵权行为的本质，更为清晰的认定何为共同侵权行为。
(一)增加救济渠道，体现对权利的保护
在多数共同侵权的情况下，各个加害人所实施侵权行为在结果中所起的作用不尽相同，而且行为人自身的责任能力也有所差别。如果按照传统民法中“责任自负”的原则，受害人往往难以得到充分赔偿，因为他必须证明每一个被告的行为均符合侵权行为的要件，均要对损害结果负责。而往往，受害人又处于弱势地位，难以取得上述完整的证据。为了使这两种悬殊的力量得以平衡，法律规定所有侵权行为人，无论是实行者还是教唆、帮助者，均需对受害人承担连带责任，从而使受害人得到充分的救济，也体现了民法的公平原则。受害人的损害赔偿请求权无论在何种情况下，只要能够证明加害人是共同侵权，即使找到一个共同加害人，或者有一个共同加害人有赔偿能力，就能保障实现其权利，避免了在加害人各负其责的前提下，若干共同加害人无力赔偿，受害人的赔偿请求权不能完全实现的弊病。
(二)分散社会风险，确保对损害的充分填补
在社会化大生产的今天，社会分工逐步细化，人们之间相互协作的机会越来越多，因此，便会产生越来越多的共同行为，这些行为致人损害的风险性也较单独损害要大。而在共同侵权行为中，如果某个人无力赔偿，则其他共同侵权行为人负有全部赔偿的义务。这样，一方面可以使社会风险得以分担，暂时无能为力的加害人不至因赔偿不能而立即陷入破产或困境;另一方面，也可以保障对受害人的救济，确保其受到的损害可以最大限度的加以填补。[page]
(三)加重每个侵权主体的责任，强化对侵权的预防
“对自己的懈怠致他人损害，应负赔偿之责”这是“自己责任”的基本观点。但在共同侵权的规定中，由于共同侵权行为所造成的损害是一个不可分割的整体，由此，法律特别规定加害人要承担连带责任，显然这是对自己责任的突破，使行为与后果不对称。而正是这种不对称，加重了致害人的赔偿责任，并有可能承担因为共同侵权人责任财产不足而追偿不到的风险。此举不仅可以保障对损害的补偿，也可以此体现对侵权者的惩戒，达到预防侵权的目的。
通过以上分析看出，共同侵权制度在立法的价值取向上更与客观说的观点趋于一致。
四、 认定共同侵权行为的关键点——利益衡量基础上的“共同性”评析
通过上述可知，客观说可以使得侵权行为法的内在体系更加统一，但是，这种制度的设计是建立在某种利益的牺牲的基础上的。制度的构建者往往希望在受害人的权益与行为人的行为自由之间谋求某种平衡，这个平衡就是能够在当下社会中得以妥当。因此，笔者认为，对于共同侵权行为的本质——“共同性”的理解，不妨分两种情况在具体问题中具体分析，而非概括笼统的以一种学说适用所有情形。
第一，在存在共同故意的情况下，优先适用主观说中的共同故意说，而不考虑客观行为是否关联及损害结果是否可分。虽然在认定共同侵权行为时，行为人主观上的共同与客观行为的共同、结果的共同通常一致，但并不尽然。在不一致时，首先应以主观上是否存在共同故意来认定，只要各行为人有共同的意思联络，即使没有直接参加加害行为，也应承担对受害人的连带赔偿责任。因为，加害人之间不可分割的意思联络与损害结果有必然的、不可分割的联系，因而决定了每个人对其损害后果负有不可推卸的责任，符合法律上主观可归责性的理论，也体现了法律对侵权行为人的价值性否定和对受害者的保护。
第二，其他情况下，适用客观说。尤其在数个加害人的侵权类型如果单独适用属于应适用无过错责任原则情况下，优先适用客观说中的关联共同说。这样做符合侵权法与共同侵权制度的立法价值取向。需指出的是，客观说虽对自己责任原则有所突破，但并不违反该原则。因为，各加害人承担连带责任的原因在于各自的行为具有关联共同性，各自的行为所造成的后果与整体的损害后果无法分割，从深层次而言，各加害人承担连带责任的根基仍是自己责任原则，对加害人归责的基础是加害人实施了违法行为，但由于各自行为所造成的损害后果无法分割，才导致了加害人对受害人承担责任的范围扩大。[page]
综上，笔者认为，对共同侵权行为采取具体问题具体分析的“两分法”可以避免单纯适用一种学说的不足，更有助于将“共同性”的本质与实际相结合，在权衡各方利益的基础上解决司法实践中的问题。
