【案情】
2009年1月2日，某化工公司与A建筑公司签订一份建筑安装施工合同，约定A建筑公司承建某化工公司厂房工程。次日，A建筑公司即与无施工资质的自然人李某签订转包合同，约定由李某来履行其与某化工公司签订的建筑安装施工合同，A建筑公司按工程款的3%提取管理费。转包合同签订后，李某即召集人马施工。2009年3月8日，李某雇佣的工人张某在施工中不慎从房顶跌下，构成7级伤残。2009年10月，张某向某县法院起诉，要求A建筑公司和李某连带赔偿其45万元。同年12月，法院判决：李某赔偿张某41万元，A建筑公司承担连带责任。判决生效后，法院强制执行了A建筑公司41万元。2010年3月，A建筑公司向某县法院起诉，要求李某返还被执行的41万元。
【审判】
某县法院认为，A建筑公司和李某对张某所遭受的损害具有共同过错。作为雇主的李某没有为张某提供安全防护措施，应当承担主要责任;A建筑公司明知李某无建筑施工资质，仍将工程转包李某，从而带来了安全隐患，应当承担次要责任。据此，某县法院判决李某返还A建筑公司41万元的70%即28.7万元。一审判决后，李某提出上诉，认为A建筑公司应当承担全部责任，请求二审法院驳回A建筑公司的诉讼请求。
二审法院认为，根据《建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》的规定，工程总承包人对施工现场的安全生产负总责，因此作为工程承包人的A建筑公司应当对事故损害承担主要责任;李某明知自己无施工资质仍承揽工程，且疏于安全管理，应当承担次要责任，遂判决：1、撤销一审判决;2、李某返还A建筑公司41万元的30%，即12.3万元。
【评析】
本案的争议焦点是，承包人与无资质实际施工人对事故损害的责任如何分担?这也是共同侵权责任人对外承担责任后在侵权人内部需要解决的问题。根据民法理论和《侵权责任法》第十四条第一款的规定，对于共同侵权人，承担责任的大小决定于侵权人的行为对损害发生原因力的大小，即过错的大小。过错大的，承担主要责任;过错相当或无法分清的，承担同等责任;过错小的，承担次要责任。
过错大小的区分是司法实践中的一个重要问题，由于共同侵权形式的多样性和复杂性，过错大小的区分也是司法实践中的一个疑难问题。按照民法理论，侵权行为分为作为的侵权行为(又称积极的侵权行为)和不作为的的侵权行为(又称消极的侵权行为)。作为的侵权行为是指行为人因实施了法律所禁止的行为而侵害了他人的权益，简言之“不该为而为之”。不作为的侵权行为是指行为人未实施法律所赋予的义务或合同义务从而侵害了他人的权益，简言之“该为而不为之”。在作为的侵权中，行为人对行为后果的发生一般是持积极追求或放任的主观心态;而在不作为的侵权中，行为人一般不希望自己的不作为行为会造成不利后果，至于实际发生了不利后果是因为行为人的疏忽大意或过于自信。鉴于作为和不作为侵权的上述本质区别，笔者认为，对共同侵权人各自过错大小的区别应针对不同的行为方式从不同的角度进行考量：[page]
对于作为的侵权，主要看受害人所遭损害的直接原因和行为人的行为力度(教唆除外)。如二人以上共同殴打他人致他人身体受伤，首先要看是谁的行为直接导致了受害人的伤害，在受害人有多处受伤的情况下，要看是谁的行为直接导致了受害人最严重的伤害。在不能识别是谁的行为直接导致了受害人的伤害或最严重的伤害的情况下，查证谁打击的力度大。在此基础上判定：直接导致受害人伤害的行为人承担主要责任;在受害人有多处受伤的情况下，直接导致了受害人最严重伤害的行为人承担主要责任;在不能识别是谁的行为直接导致了受害人的伤害或最严重的伤害的情况下，打击力度大的行为人承担主要责任;既不能识别是谁的行为直接导致了受害人的伤害或最严重的伤害，又不能识别谁的打击力度大的，则各侵权人承担同等责任。
而在不作为的共同侵权中，由于行为人没有可见的行为，故行为力度无从谈起;不作为行为也不会直接导致受害人损害。因此对不作为侵权过错程度的区分应从行为人对法律的认知能力、对法律义务的违反程度两个方面加以综合考查。其中，对法律认知的能力至关重要，因为认知能力决定了行为人的主观态度，主观态度又是确定过错的主要指标。行为人的主观态度包括两个因素，一是认识因素;二是意志因素。认识因素又包括明知和应知两个情况，“明知”是确定性知道;“应知”是应当知道，但不一定真的知道。依生活常识，“明知”者的过错当然应大于“应知”者。由于不作为侵权的行为人意志因素上都是不希望发生损害后果，所以在不作为共同侵权人之间讨论意志因素没有实际意义。对法律义务违反程度的考量应从法律的明文规定入手，法律规定哪一方负有更大的注意义务、作为义务，哪一方对法律义务的违反程度就大，就应当承担主要责任。具体到本案：
一、A建筑公司对法律的认知能力强于自然人李某
A建筑公司之所以能够承揽工程，是因为其拥有建设工程承包资质。根据建设部《建筑业企业资质等级标准》，任一资质等级的企业都需具备一定数量的工程管理人员和工程专业技术人员，工程管理人员和建筑技术人员本身的资质亦是通过资格考试取得，而《建筑法》又是资格考试的必考内容，因此A建筑公司对《建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定是明知的。李某是一位农民，其是否明知《建筑法》第二十九条的规定不得而知，但法律实施后，推定每个公民都知道法律规定。故从主观态度的认识因素上讲，A建筑公司属于“明知”，李某属于“应知”。另外从经济状况上讲，A建筑公司作为法人单位，相比于一个自然人拥有较强的经济实力，对法律的认知能力亦强于自然人李某。[page]
二、A建筑公司在法律上较自然人李某对安全生产负有更大的注意义务
《建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责”。劳动和社会保障部劳社部发〈2005〉12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也规定：“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据这些法律规定，可以得出如下结论：建筑施工企业是法律上的施工主体，也是承担安全生产责任的法定主体。《建筑法》是规范建筑法律关系的法律，因无建筑资质的自然人并非承揽工程的合法主体，所以《建筑法》中没有对无建筑资质的自然人的承揽行为作出义务性的规定。因此A建筑公司在法律上较自然人李某对安全生产负有更大的注意义务、作为义务，其对法律义务违反程度明显高于自然人李某。
综上所述，A建筑公司相比于李某具有更大的过错，应当对张某的损失承担主要责任，故本案的二审判决是正确的。
在本案审理中，有观点认为，作为雇主的自然人应当承担主要责任，而建筑公司应当承担次要责任，理由是：按《最高人民法院关于审理人身损害纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。笔者认为此种观点混淆了法律关系，适用法律错误。司法解释确实规定了雇主应当对其雇员在雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任，但这只是相对于雇主与雇员二者而言，目的是为了保护雇员的权益。雇主要对雇员进行赔偿主要是基于其雇主的身份，而不是过错。但在建筑企业与自然人雇主之间如何分摊雇员损失的问题上，诉讼的双方是建筑企业和自然人雇主，二者之间争执的不是对雇员是否应当赔偿以及赔偿多少的问题，而是二者之间如何分摊责任的问题。所以应依照《侵权责任法》第十四条第一款的规定，按侵权人的行为对损害发生原因力的大小，即过错的大小确定责任。
判决不仅具有定纷止争的作用，更重要的是它还有教育、警示、引导功能。如果判决无施工资质的自然人雇主对雇员所遭受的损害承担主要责任，而作为承包人的建筑施工企业却承担次要责任，那么该判决无疑会产生这样的负面后果：一方面，会纵容建筑施工企业将工程分包给不具有施工资质的个人进行施工，利用其施工资质，坐收他人劳动成果，这是与建筑法的立法精神背道而驰的;另一方面，一旦发生重大事故，所造成的事故损害可能会将处于弱势地位的不具有施工资质的自然人逼上绝路，引发更多不安定因素，这与构建和谐社会的理念也是不相符的。[page]
(作者单位：淮安市清浦区人民法院 江苏穿石律师事务所)
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