我国《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这一条文对共同侵权行为的责任承担方式进行了明确的规定，即连带民事责任。但在理论上，有学者对以连带责任作为共同侵权承担责任的方式持异议;在司法实践中，我们也常常还面临一些诸如受害人对部分共同侵权行为人责任免除，以及部份侵权行为人承担连带责任后的追偿等具体的问题。笔者希望通过本文，能引发大家对这些问题的深入思考，从而起到抛砖引玉之效。
一.连带责任的特征
共同侵权行为人对受害人负连带责任，这是共同侵权不同于一般侵权的一个最基本的特点。其具有以下几项特征:
(1)数个行为人对受害人要共同承担责任。也就是说，这种责任不同于分别责任，它意味着每个人都有义务向受害人负全部赔偿责任，至于各加害人在实施共同侵权行为的过程中对损害结果所起的作用、过错的程度是否相同，并不影响他们对受害人应负的连带责任。同时，共同侵权行为人内部的责任分担，也不影响他们在外部对受害人所负的责任。
(2)每一个行为人都有义务对受害人承担全部的责任，受害人有权请求任何一个或数个共同侵权行为人负全部责任。由于任何一个共同侵权行为人均有义务对受害人负全部赔偿责任，因此，受害人有权在共同侵权行为人中选择责任主体。所以，共同侵权行为责任一旦成立，受害人即可同时或先后请求共同侵权行为人中的任何一人或数人为全部或部分赔偿，未被请求的行为人是否有不履行义务的行为或是否有履行能力等均不影响受害人的选择。
(3)行为人中的某一个人进行了全部赔偿后，其他行为人对受害人的赔偿义务因给付目的实现而归与消灭。由于每个行为人所负担的赔偿责任具有同一的经济目的，各个责任都是实现该目的的手段，因此行为人中的一个人或数个人进行了全部给付时，其他行为人所负担的赔偿责任也因给付目的的实现而消灭。
(4)共同侵权行为产生的连带责任是法定责任，不因加害人内部的约定而改变。加害人之间基于共同协议免除某个或某些行为人责任，对受害人不产生效力，也不影响连带责任的适用。连带责任作为法定的责任，确有利于保护受害人的利益，它不仅使受害人的损害赔偿请求简便易行，举证负担较轻，而且使请求权的实现有充分的保障。受害人不必因为共同侵权行为人中的一人或数人难以明确，或因为行为人的过错程度及其行为对损害所起的作用难以肯定，或因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿，而妨碍其应获得的全部赔偿数额。[page]
二.受害人对部分共同侵权行为人责任免除的后果
如果受害人免除了一个或数个共同侵权行为人的责任，是否会导致对全体行为人责任的免除，对此存在几种不同的观点:
其一是有权免除说。该说认为，受害人可以免除任何一个行为人的责任。其又分为两种情形:其一，免除一个侵权行为人的责任，则对其他人当然产生影响;其二，如果受害人在免除某个侵权行为人的责任的同时保留对其他赔偿义务人的权利，则可以对其他义务人不产生影响。
其二是无权免除说。该说认为，数个侵权行为人造成受害人损害，应共同向受害人承担连带责任。因为在连带责任的情况下，受害人不可能按照份额对债务进行分割，其免除也不能因此使得其他人的债务减少。所以受害人只能免除所有人的责任，而不能免除部分行为人的责任。
其三是折中说。这种观点认为，如果受害人免除了部分侵权行为人的责任，那么，只有在受害人同时有免除其他侵权行为人的意思的情况下才能导致其他侵权行为人责任的免除。
笔者认为，在免除部分侵权行为人责任之前，应当首先区分以下问题:
(1)受害人究竟免除的是债务还是连带责任
如果受害人免除的是部分行为人的连带责任，则该部分行为人只需要就其应当承担的份额负责，无需就其他行为人的债务负责。例如，甲、乙、丙共同打伤丁，丁花费医疗费等9万元。假设三侵权人应当各自承担3万元赔偿责任，丁若免除甲的连带责任，此时产生连带责任的人只是乙和丙，甲只需就其应当负担的份额承担责任，丁不能再要求甲就全部损害承担责任。但是，甲、乙、丙三人内部的关系并不因此而消灭。如果丁要求乙承担了全部的9万元赔偿额，那么乙依然有权分别向甲和丙进行追偿。当然，受害人在免除部分行为人的连带责任后，还可以再免除这些行为人的债务。简言之，此时该部分行为人既无需与其他行为人连带，也无需承担向受害人进行给付的义务。以上例来说，丁除了免除甲的连带责任外，还免除了甲的债务，此时只有乙、丙对丁承担连带责任，且在承担责任后无权向甲进行追偿。至于乙、丙是在6万元还是9万元的份额内承担连带责任，则属于下个要讨论的问题。
(2)受害人免除的是全部债务还是一个行为人的债务
受害人免除全部债务既可以向全体行为人表示，也可以仅向某一个行为人表示。受害人在向一个行为人做出免除债务时，究竟要免除的是全部债务还是一个行为人的债务?通说认为应当探究受害人的真实意思。如果免除的是全部债务，则所有行为人免责，连带之债归于消灭。如果仅仅是免除该行为人的债务，那么其他没有被免除债务的人在被免除债务内也同样免责。以前面的例子而言，如果丁免除的是甲的债务，那么乙、丙对于甲被免除的赔偿份额也相应的免责，即乙、丙只在剩余的6万元范围内承担连带赔偿责任。[page]
在澄清上述问题之后，笔者认为，“免除”就其性质而言，属于私法自治的领域：债权人在不损害国家利益、社会利益和他人合法权益的情况下，完全可以处分自己的利益，法院对此不应加以干涉。但是对于受害人免除部分侵权行为人的责任，应当做出一定的限制，即免除部分侵权行为人的责任不能导致其他共同侵权行为人责任的增加。受害人虽然可以免除部分侵权行为人的责任，但此种免除应当对其他共同侵权行为人也产生效力，即在免除的范围内，其他共同侵权行为人的责任也被免除，否则会不合理的增加他们的赔偿责任。
三.部份侵权行为人承担连带责任后的追偿权
某一个或数个共同侵权人在承担了超出自己应承担的份额或全部责任之后，有权向其他行为人就超出自己应当承担的部分进行追偿。追偿在法律上产生一种新的债务，即追偿之债。而在我国侵权法理论中，一般都认为，在某个共同侵权人承担了全部责任之后，其有权取代受害人的债权人地位而向其他没有承担责任的共同侵权人进行追偿。因此，追偿权和代位权联系极为密切。我国学者不太注意追偿权与代位权的区分，常将二者统称为“代位追偿权”。事实上，德国、日本以及我国台湾地区的学者都明确区分代位权与追偿权，他们认为二者存在相当大的差别:[①]追偿权属于新产生的权利，其诉讼时效要新起算，但是作为新生的权利，追偿权对原债权的担保，无权主张;代位权由于不是新生的权利而是原债权的法定移转，因此，原债权的担保，代位权人依然有权主张。因为求偿权人在求偿范围内承受债权人的权力属于债权的法定移转，其效力与债权让与相同，所以，不仅本债权而且该债权的人的担保与物的担保权以及其他的从属性权利都一并移转给求偿权人。[②]基于以上分析，笔者认为，共同侵权人在承担了超出自己应承担的份额或全部责任之后，向其他行为人就超出自己应当承担的部分进行主张的权利，在本质上应当是追偿权。
四.西方学者对共同侵权行为人承担连带责任的反思
有些学者认为,随着社会的发展,连带责任运行的社会及经济背景已经发生了重大的改变,不仅经济损失可以得到赔偿,而且过去从来没有思考过的高额而且复杂的交易活动损失也可以主张赔偿,因此要求共同侵权人承担连带责任的潜在影响是惊人的。另外，共同侵权制度偏执于使受害人获得充分救济的追求，过分依赖连带责任这一损失分配工具，其制度的公证性愈益受到质疑，并导致西方社会责任保险危机的加重，进而引发侵权法危机，使得人们开始对共同侵权人承担连带责任这一制度进行检讨。[③]西方学者对该制度的反思主要集中在：共同侵权行为人承担连带责任的法理基础，以及承担连带责任后再相互追偿的赔偿方式等两个方面。[page]
(1)对共同侵权行为人承担连带责任法理基础的反思
法国侵权法学者对共同侵权人承担连带责任的反思，主要集中在连带责任与对自己行为负责之间存在难以避免的矛盾这一点上。他们认为判令共同侵权行为人承担连带责任，将会使赔偿重任都压在经济能力强的侵权人的头上，而不是过错程度更重的人，从而破坏了加害人之间的利益均衡。其理由在于：第一，虽然共同侵权人的行为是损害后果发生的原因，但每个行为都只是其中的一部分原因，而非原因的全部;第二，让承担了全部赔偿份额或超过自己应承担份额的加害者向没有赔偿能力的加害者追偿，不但存在巨大风险，而且大大增加了使整个纠纷解决的成本;第三，由于越来越多的潜在侵权人都已经投了保险，加害人赔偿不能的风险也相应降低。
日本学者主要从“行为人之间的公平”出发对要求共同侵权人承担连带责任这一传统观点进行批判。他们认为，基于对受害者进行救济的考虑而要求共同侵权人承担连带责任有其合理性，但要求对共同侵权后果的发生只起到了细微作用的行为人承担全额赔偿责任，在全部侵权人之间却是明显不公平的。因而他们提出法院应当先判明各行为人的加害程度，各行为人以自己行为的过错程度为限承担责任，在该限度内承认共同加害人之间的部分连带;剩余部分则由行为过错性更大的加害人自行承担。[④]
美国批评者认为，传统侵权法要求共同侵权人承担连带责任的目的是保护债权人的利益，即让某些行为人充当其他行为人的保证人，以防止因为某些被告无力支付而使受害人得不到赔偿;但是，除了这一点之外，传统观点并未从法理上作出强有力的解释。他们指责说：“当有的被告无偿还能力时，先行给付的被告就得不到追偿;对后者而言，他就承担了他不应该承担的那部分损害赔偿。”[⑤]甚至有些美国学者批评到：让共同侵权人承担连带责任不但增加了社会成本，而且“加剧和恶化了当代侵权损害赔偿制度中存在的所有缺陷”。
综上所述，对共同侵权民事责任传统理论进行反思的西方学者，越来越倾向于否定共同加害人的连带责任，而主张“分割责任”。
(2)对共同侵权责任承担方式的反思
对共同侵权民事责任传统理论进行反思的西方学者，同样也对法院判决共同加害人承担责任的方式和顺序进行了批评。他们认为法院不该判令共同侵权人先相互承担连带责任，在承担连带责任后再按照确定比例向其他加害人追偿——“既然负连带责任的加害人之一在支付赔偿之后可以向其他加害人要求分担，为什么不能在其支付前要求共同分担?”[⑥][page]
这些学者从简化诉讼、一次性解决共同侵权纠纷的角度出发，建议司法机关归纳出相应标准，并依此判令共同侵权人向受害人分别承担责任而不是负担连带责任。实践中，许多国家的法院也开始尝试判决加害人承担分别责任。上述学者和司法机关提出的确定共同侵权人承担分别责任的标准主要有以下三种：分割说，即根据损害结果是否可分来确定行为人是否应负连带责任。这就是说，若损害结果时可分的，则每个行为人只应对自己造成的损害部分负责，若损害是不可分的，则各行为人应负连带责任。过错说，即根据过错程度来确认每个行为人应负的责任，各行为人只应就自己的过错程度向受害人负责，而不应对他人的过错负责。法院在确定责任时，首先应确定每个行为人的过错程度，然后确定各人应负的责任。综合说，即综合考虑过错、因果关系和各行为人的经济负担能力来确定每个人应向受害人应负的责任。目前，一些英美法系的国家和地区采纳了此种办法。[⑦]
五.现实国情下我国共同侵权民事责任的应然选择
中西方学者普遍认为，现代民法的立法本位历经义务本位、权利本位，已经进入社会本位的立法指导思想阶段，民法规范更多地体现了以人为本的价值取向。因而对共同侵权传统民事责任进行批判的学者认为，不能使优先保护受害人、充分救济受害人成为一种偏执，而应当全面考虑受害人与共同加害人、共同加害人之间的“公平”，承认侵权法制度对清偿不能这一事实问题的无能为力。并建议将共同侵权人的民事责任规定为“分别责任”，把对受害人的充分救济交给保险制度和社会保障制度来解决。
尽管上述批评者的声势浩大、理由“充分”，笔者依然认为:理论的阐述以及对立法、司法的建议都应当以中国现实国情为基础，而不能使追随所谓 “西方潮流”成为偏执。首先，从宏观国情考量：我国目前处于市场经济转型期，不但社会保障体系仍然薄弱，商业保险的发展也只处在起步阶段，因而对受害人的充分救济不可能交由保险制度和社会保障制度来完成。其次，从受害人角度考虑：受害人和共同侵权人相比往往处于弱势地位，如果取消共同侵权人的连带责任、要求受害人一个一个地向加害人主张相应份额的赔偿，这不但把身心痛苦的受害人推向无尽头的求偿之路，更违背了我国“保护弱势群体”的政策。再次，从加害人角度看：一方面，加害人的行为在共同侵权中所起的作用并非是各自对立的，也就是说正是各个加害人的行为的有机结合才导致损害结果的发生、损害程度的确定，因而判令他们对共同行为造成的损害承担连带责任无可厚非;另一方面，让有过错的加害人向其他加害人进行追偿，而非让受害人向所有加害人追偿，更符合衡平取舍的公平理念。最后，从当事人“讼累”的角度看：一方面，判决受害人分别向各个加害人求偿相应份额，既会使受害人得不到充分救济，也解决不了讼累的问题;要求加害人承担连带责任并向其他加害人追偿，虽然可能造成加害人的讼累，但这恰好起到了社会警示作用，预防更多共同侵权事件的发生。另外，“共同侵权人分别责任说”在西方法学界也只不过是少数人的观点、部份司法机关的做法，并非是理论和实务的主流。[page]
因此，基于现实国情和其他多方面因素考量，笔者认为我国共同侵权民事责任的当下应然选择仍然是坚持传统主流观点，即：由共同侵权人对受害人承担连带责任。待我国保险制度、社会保障体系以及民事诉讼制度相对发展完善的时候，再来考虑确立共同侵权人的分别责任。
[①]邱聪智:《新订民法债编通则》(下)，中国人民大学出版社，2004年版，第251页。
[②]孙森焱:《民法债编总论》(下)，(台)三民书局，1997年版，第896页。
[③]张铁薇：《共同侵权民事责任的新发展》，载《求是学刊》2004年2期。
[④]于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第269页。
[⑤]邵世星：《人身损害赔偿的理论与实务》，中国方正出版社，2003年版，第125页。
[⑥]张铁薇：《共同侵权民事责任的新发展》，载《求是学刊》，2004年2期。
[⑦]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，2003年版，第319页。
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