一
我国侵权责任法第八条、第十条、第十一条和第十二条规定了数人共同实施的侵权行为和数人分别实施的侵权行为。而由于意思联络在数人实施的侵权行为中的重要性，不妨以此对上述两类进行划分。根据有无意思联络，数人共同实施的侵权行为可以分为有意思联络的数人共同实施的侵权行为和无意思联络的数人共同实施的侵权行为;数人分别实施的侵权行为可以分为有意思联络的数人分别实施的侵权行为和无意思联络的数人分别实施的侵权行为。
但是无意思联络的数人共同实施的侵权行为和有意思联络的数人分别实施的侵权行为是否存在?考察上述两种情况是否存在，就必须界定何为“共同实施的侵权行为”、“分别实施的侵权行为”。易言之，侵权责任法对于共同实施侵权行为中的“共同”到底什么态度?
对于这个问题，不论是全国人大常委会法制工作委员会编的《中华人民共和国侵权责任法释义》(王胜明主编，法律出版社2010年版)还是全国人大常委会法制工作委员会民法室编的《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》(北京大学出版社，2010年版)，都在考察大陆法系和英美法系的做法和总结我国学界有“意思联络说”、“共同过错说”、“关联共同说”、“折中说”几种观点的基础上，认定“共同”包括三层含义：(1)共同故意。(2)共同过失。(3)故意行为与过失行为的结合”。
因此，侵权责任法第八条改变了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第三条第一款的规定，对“共同”采取了严格立场，持一种相对谨慎的态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一。关于这一点，最高人民法院编著的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》(奚晓明主编，人民法院出版社2010年版)予以认可。
易言之，侵权责任法的共同实施侵权行为中的“共同”是主观共同，即通常所说的意思联络。也就是说，只要数个行为人事先就实施侵权行为有意思联络，不管事后真正亲手实施侵权行为的人数、造成何种程度损害，都是共同侵权。由此可见，我国侵权法上的共同侵权，其实就是在主观意志支配下数个行为人所共同实施的侵权行为;当然，这里的共同并不是亲自。而所谓的分别侵权，就是在自己的意志支配下数个行为人分别实施的侵权行为。所以，“共同”、“分别”中的主客观是联系在一起的：有了共同意志(意思联络)，则有共同行为;无共同意志(意思联络)，则是分别行为。[page]
因此，“无意思联络的数人共同的实施侵权行为”和“有意思联络的数人分别实施的侵权行为”这两种情况就不会存在，侵权责任法中数人实施的侵权行为的种类实际上只包括有意思联络的数人共同实施侵权行为(以下简称“数人共同实施的侵权行为”)和无意思联络的数人分别实施侵权行为(以下简称“数人分别实施的侵权行为”)两大类;根据第十一条和第十二条，其中后者可以分为数人分别实施侵权行为且单个行为足以造成损害、数人分别实施侵权行为但单个行为造成不同损害要结合才能造成同一后果。
二
由上，侵权责任法中数人实施的侵权行为包括两大类三小类，并且这三小类分别对应着侵权责任法第八条、第十一条和第十二条。这里便产生一个问题：侵权责任法第十条所调整的共同危险行为的行为人也是数人，只不过不知道具体哪个行为人造成了损害罢了，那么，共同危险行为的位置在哪里?
共同危险行为是否属于两大类的前一类?答案明显是否定的。
因为侵权责任法第八条的共同侵权行为要求有意思联络，而不关心损害到底是由谁造成。理论上，共同侵权行为完全有可能是无法确定具体的加害人，如甲乙丙三人商量杀死丁，三人捅了丁三刀，两刀在一般部位而一刀在心脏从而导致丁死亡;在无法确定乙的心脏到底被谁捅的情况下，第八条根本也不会关心这个，因为甲乙丙有意思联络，就直接定性为共同侵权行为，他们三人承担连带责任(所以，第十条之所以没有“共同”二字，并非立法的疏漏，而是缘于它与第八条的本质区别)。而第十条所调整的共同危险行为中的数个行为人之间并没有意思联络，更何况，第十条还区分能否确定具体侵权人，从而赋予不同的法律后果。所以，它不属于数人共同实施的侵权行为这一类。
如此一来，第十条所调整的共同危险行为属于数人分别实施的侵权行为这一类。事实上也的确如此：在共同危险行为中，数个行为人之间无共同意志，他们是分别实施侵权行为。因此，第十条的共同危险行为和第十一条、第十二条并列。但由于第十一条、第十二条较为关联，并且和共同危险行为区别较大，因此把他们称为其他的数人分别实施的侵权行为，以和共同危险行为相区分。
这样，侵权责任法中数人实施的侵权行为的种类包括数人共同实施的侵权行为、共同危险行为和其他的数人分别实施的侵权行为三类。
三
侵权责任法将共同侵权行为界定为具有共同主观性的行为，是为了避免其适用范围过于宽泛(从而对行为自由的不当干涉)或过于狭窄(从而对受害人救济不力)，在确保民事权利不受侵害的同时也确保人们的行为自由。易言之，侵权责任法尽量遵守传统民法的理想主义、责任自负观念。[page]
如此一来，共同危险行为作为一种无意思联络的数人分别实施的侵权行为，为什么要求数个行为人承担连带责任?第十条规定的正当性、合理性何在?
的确，在共同侵权行为采“主观说”的情况下，意思联络使数个行为人之间的意志融合为一，进而将数个主体的行为引向同一目标;由于共同目标的存在，数个主体之间的行为结合起来成为一个具有内在联系的共同的侵权行为。由于数个行为人对于后来发生的损害都有预期，所以，要求他们对后来发生的而自己未必亲自实施的全部损害负责，符合传统民法的理想主义、责任自负观念。而共同危险行为中，数个行为人之间没有意思联络，自然也就不存在预期;根据理想主义、责任自负观念，数个行为人不应当承担连带责任。
但是，我们不能将共同侵权行为与连带责任捆绑起来。实际上，在侵权行为法中，存在两种不同意义的连带责任：一种是基于法律政策的连带责任，一种是基于法律技术的连带责任。在数人实施侵权行为中，前者是基于理想主义、责任自负观念，要求负有共同过错的数个行为人承担的连带责任;后者中由数个行为人承担连带责任,不是为了在法律政策上考量责任制度的设计,而是由于数个行为人中谁是真正的加害人不明确而不得不“出此下策”。在这里,这种连带责任的施加完全是因为法律技术上的选择,是由加害人不明的客观情况使然。
共同危险行为中的数个行为人承担连带责任，就是基于法律技术的连带责任。在共同危险行为中，立法者面临三方面难题：一是受害人无法证明谁是真正的侵权人，损害后果与侵权行为之间的因果关系无法证明;二是受害人又不能不救济，何况数个行为人都有过错;三是让数个行为人承担按份责任并不合适。所以，让数个实施行为且都有可能造成损害的行为人承担连带较为妥当，于是法律让数个实施行为且都有可能造成损害的行为人承担连带责任。
其实，作为法律技术的连带责任不仅适用于共同危险行为的场合，还适用于共同侵权行为中“主观说”与“客观说”的争议焦点(即《人身损害赔偿司法解释》第三条第一款所规定的“数个行为直接结合”)的场合。基于篇幅的原因，本文对此不展开论述。
综上所述，共同危险行为中的数人之所以承担连带责任，不是因为准用共同侵权行为的规定，不是共同危险行为人的行为都与损害有因果关系，不是推定共同危险行为人都是侵害人，而是基于法律技术的连带责任。
只是因为结果的相同才被纳入数人实施的侵权行为体系范畴。[page]
(作者单位：天津师范大学 天津市南开区人民法院)
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