共同侵权行为，是指二人以上共同故意、过失实施侵害行为，或虽无共同故意、过失，但其行为相互结合发生同一损害后果的情形 。共同侵权行为有三种形态：一、共同加害行为。二、共同危险行为。三、教唆及帮助行为。笔者通过对近百件民事侵权案件调查发现，在司法实践中，处理共同侵权案件，往往忽视教唆及帮助行为，很少把教唆及帮助行为作为共同侵权行为处理。对共同危险行为，有的以原告诉讼没有明确的被告而不予受案，或受案后动员原告撤诉，或裁定驳回起诉，或判决驳回原告诉讼请求。对共同加害行为的认定和处理，也存在一些问题。如把是否有意思联络，作为是否共同侵权的构成要件，把共同过失排除在共同侵权之外;等等。因此，有必要对三种共同侵权行为的认定和处理，进行讨论。
一、共同加害行为
共同加害行为，是指数人对同一损害共同不法侵害之行为。《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任。” 这是关于共同加害行为的规定。共同加害行为，又称狭义的共同侵权行为或真实的共同侵权行为，是最典型的共同侵权行为。它要求数人必须都参与侵权的实行行为，且都具备侵权行为要件。如果仅参与而不具备侵权行为要件 ，不能认为是共同加害行为。共同加害行为，除应具有一般单个人侵权行为所应具备的要件外，还应具备下列条件：
1.必须是数人，即二人以上。
2.数人在主观上均有过错。
3.数人在客观上均有加害行为，即数人均亲自实施侵权行为。
4.数人的行为都属于不法。
5.数人的行为与损害结果的发生都存在因果关系。
6.数人造成同一损害结果。
关于共同侵权的主观要件，目前在理论上尚有不同的认识。有的认为，构成共同侵权数个行为人在主观上须有共同的意思联络，即“意思联络说”[1]“意思联络说”在司法实践中具有一定的影响，不少人把“意思联络”作为共同侵权的主观条件，对没有意思联络的共同过失损害，不作共同侵权处理。我认为，共同侵权在主观上不能以“意思联络”为构成要件。民法上的共同侵权不同于刑法上的共同犯罪。民事侵权赔偿制度在于补偿受害人的损失，是以侵权人实际造成的损害为赔偿内容的。共同侵权赔偿，就是以共同侵权行为所造成的损害为赔偿内容。只要侵权人不法共同致人损害，不论主观上是故意或过失，有无意思联络，都应当共同承担赔偿。因而，笔者认为，共同侵权，在主观上应以共同过错为其构成要件，具体包括四方面内容：1、有意思联络的共同故意，即“相互通牒”或“相互明知”的共同故意。2、无意思联络的同时故意，相当于刑法中的“同时犯”。即数人对某一客体同时故意实施侵权行为，但彼此在主观上没有相互联系。3、有为故意，有为过失。即数人对某一客体共同侵害时，有的行为人主观上是故意，有的行为人主观上是过失。4、共同过失，即数人对某一客体的侵害，主观上都属于过失，没有意思联络。按照“意思联络说”，不仅共同过失不能构成共同侵权。而且对无意思联络的“同时故意”侵权行为，也不能作共同侵权处理。这不仅不符合民事赔偿制度的特点，而且在实践中也行不通。[page]
如赵某与郑某常在孙承包的鱼塘钓鱼，时间长了，孙有不悦之色，并劝赵、郑再别去钓鱼了。赵、郑认为孙太小气了，各自对孙怀有不满之意和报复之心。但未相互交通。一日，赵、郑不约而同各自携带毒药，佯装钓鱼，并对孙声称：“只钓最后一次了”。孙便同意。因赵、郑各怀恶意，害怕对方知晓，便分别在鱼塘两端“钓鱼”。在“钓鱼”过程中，赵、郑分别将毒药投入塘内后遛走，结果将孙塘内鱼全部毒死。此案中，赵、郑虽然都是故意，但相互之间没有意思联络。按照“意思联络说”，赵、郑便不构成侵权，而应判令个人就其各自行为造成的损失负责。然而，这样处理，在司法实践中将会带来许多不便，如孙将何部分损失向赵请求赔偿，又将何部分损害向郑请求赔偿，法院又将如何确认赵、郑的份额，十分困难。但如果不以意思联络为共同侵权行为的主观要件，将数人同时故意侵害而无意思联络者作为共同侵权处理，就可以直接判令赵、郑对孙共同承担赔偿责任，并相互负连带责任。可见，共同侵权在主观方面不能以共同意思联络为限，而应以共同过错为其主观要件。
二、共同危险行为
所谓共同危险行为，即损害并非数人共同所致，又不知数人中何人为加害人，而各人的行为都可能造成损害的情形。它与狭义的共同侵权行为不同之处在于：损害不是由全体行为使其发生，只是其中某人的行为使其发生，而又不知该人为谁。损害并非共同行为所造成，又不知其中何人为加害人时，本难说该数人全部为侵权行为人，其共同侵害行为并非真正之共同侵权行为，因而在理论上称之为准共同侵权行为。又因其虽不能确知何人的行为造成损害之结果，但各人的行为均有造成损害之可能，故又称为共同危险行为。
共同危险行为，具有如下特征：
1.所发生的某种损害必须与数人的行为有关联，即数人的行为都有造成损害的可能性，如果损害只与某个人行为有关，损害仅与某个人的行为存在可能性，则不属共同危险行为。
2.损害虽然与数人的行为有关，但不是数人共同行为所致。如果损害属于数人共同行为所造成，则构成共同加害行为，不属于共同危险行为。
3.在数人中不知谁为加害人。如果能判明谁为加害人，亦不属于共同危险行为。
4.数人中各人的行为均有造成损害之可能。也就是说，每个人都应有危险存在为前提。如果行为人能证明自己没有加害行为，即已足以证明其未有可能发生该项损害之行为，也就证明他没有危险行为，即使在其他人中仍属于不知何人为加害人，而该人则已确定为非共同危险人，该人不能负共同危险的责任。[page]
关于共同危险行为的主观方面的特征，目前学者一般都认为数人在主观上“无意思联络”或者只存在于“共同过失”。如台湾学者钱国成认为：“数人共同实施侵权行为，相互间没有意思联络。如果有意思联络，对该人之行为即使不能发生该项损害之结果，也应当认定为帮助之共同侵权行为。”[2] 我国很少有人专门论及共同危险行为。虽然有个别同志对共同危险行为进行了专门论述，但亦认为共同危险行为，在主观方面只能由“共同过失”构成。“既没有共同故意，也没有单独的故意。”“如果存在单独的故意，就可以追究单独故意行为人的责任而不构成共同危险行为。”[3]从目前学者的观点来看，普遍认为共同危险行为，不能由共同故意或单独故意构成。笔者认为，否认数人故意和单独故意可以构成共同危险行为，而将共同危险行为仅限于过失范围之内，是不妥的。
第一，不符合共同危险行为的立法旨意和共同危险行为理论。在立法上和理论上设立和确认共同危险行为的目的，是为了圆满地解决实践中数人侵权而不知谁为加害人的民事责任问题。然而，如果否认共同故意侵权而不知谁为加害人的情形，可以构成共同危险行为。这将会使共同故意而不知谁为加害人情形，仍处于空白状态，使之无法得到处理。而从共同危险行为的现有立法来看，有关国家或地区的民法典也只规定：在数人中不知谁为加害人，按共同侵权处理，并没有将其限于过失范围之内。因此，我认为，将共同危险行为限于“共同过失”范围之内，有违共同危险行为立法旨意和共同危险行为本意。
第二，否认数人共同故意或单独故意，可以构成危险行为。将会给司法实践带来许多困难。按前述观点，对数人共同故意或单独故意侵权，而不知何为加害人者，作为帮助之共同侵权或单独侵权处理，在实践中是行不通的，因为，作为帮助之共同侵权或单独之故意侵权，只能在确知谁是加害人时，才能适用。也就是说，只能在确知谁是加害人时，才能确定谁帮助谁或谁是侵权行为直接实施者。然而，对数人共同故意或单独故意，不知谁是加害人时，又如何确定谁是帮助者，谁是侵权行为直接实施者?简言之，在数人故意侵权中，知加害人者，不属共同危险行为;不知加害人者，则不能分辨帮助者或加害人。可见，上述观点，在理论是矛盾的，在实践中则无法解决具体问题。
第三，否认数人共同故意或单独故意侵权可以构成共同危险行为，将会使受害人投诉无门，使侵权人得不到应有制裁，不利于社会安宁。[page]
第四，共同故意侵权比共同过失侵权的社会危害更大，行为人的主观恶性更深，既然共同过失侵权不知谁为加害人，可以作为共同危险行为相互承担连带责任，数人共同故意或单独故意侵权而不知谁为加害人时，更应作共同危险行为而相互承担连带责任。
对于共同危险行为是否应负民事责任以及如何承担民事责任问题，我国法律和司法解释均未规定。在司法实践中，如前所述，对共同危险行为一般未作共同侵权处理。我认为，对共同危险行为，各共同危险人应当承担民事责任。因为民事责任不同于刑事责任。对共同危险行为，在刑事处罚上不能判令其全部嫌疑犯共同负刑事责任。而民事上的损害赔偿，目的在于填补被害人所受之损失。共同危险行为人，既然均有造成此项损害之可能，应即令其对被害人员负连带赔偿责任。这样才能有效地保护受害人的合法权益。这在外国民法及我国台湾民法中都有此规定，如1900年《德国民法典》第830条规定：“数人因共同侵权加害于他人时，各自对损害负赔偿责任。在数人中不知谁为加害者亦同”，台湾民法一百八十五条规定“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任，不能知其中谁为加害人者亦同”，上述立法可以借鉴。在我国立法机关和司法机关对共同危险行为的民事责任问题尚未作出正式规定之前，在司法实践中，可以根据法理和借鉴有关立法，对共同危险行为之诉，予以受理，并判令各共同危险行为人负连带责任。
三、教唆、帮助行为
教唆从字面上讲，其含义是怂恿、指使[4]。把它引进民法学领域，教唆即是为实施加害行为之造诣。具体说，教唆是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买以及其他方法促使他人实施侵权行为。帮助即为实施加害行为提供方便条件，以利于加害人的加害行为完成。
教唆、帮助行为的性质决定其行为人主观上必须是故意。因而，教唆人或帮助人与实施加害行为人之间在主观上应以有意思联络为前提。观念上难能认为有过失教唆或过失帮助。学者间虽有主张过失教唆或过失帮助，可以成立共同侵权行为者，[5]但过失无从发生意思联络，也就是说过失教唆或过失帮助与实施加害行为之间，难以认定有什么关系，自然也就无从认定加害行为之所以实施是由于该项造意，或对于加害行为之实行予以帮助。依照通说认为教唆或帮助，以出于故意者为限，其与加害行为之间，应有意思联络。但所谓意思联络，以一方有此联络即可，不以双方相互沟通为必要，因而造意人故意教唆，而被教唆人因过失实施加害行为，也可构成共同侵权。如甲乙同在楼上，甲知丙在凉台下而指使乙将玻璃瓶由楼上凉台抛下，乙误以为楼下无人而听从抛之，结果将丙击伤。乙系过失侵权，甲属于故意侵权，且属该项行为之造意人(教唆者)。甲乙为共同侵权。加害人不论故意或过失为加害行为，帮助人对其帮助者，即使实施加害的人不知帮助之情，亦属共同侵权，帮助人仍负同一责任。这如同刑法上有人主张的“片面共犯”，所不同的只是在刑法上，帮助过失者不能构成片面共犯而已。如甲见乙追打丙，甲为了帮助乙打丙，在路口设置障碍，使丙不能通过，被乙追上打伤。甲为乙伤人的帮助者;尽管乙不知甲之帮助，双方没有相互沟通，但甲有帮助之意，虽仅有一方有意思联络，甲与乙仍构成共同侵权，应共同对丙承担赔偿责任。[page]
我国《民法通则》没有明确规定教唆、帮助他人实施侵权的人的民事责任。1988年1月26日，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国明法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百四十八条规定了教唆、帮助他人实施侵权行为的人的民事责任。根据最高人民法院的规定，被教唆、帮助者的民事行为能力，对构成共同侵权和承担民事责任具有重要意义。
1.教唆或帮助具有完全民事行为能力的人实施侵权的，教唆人或帮助人与实施侵权行为的人构成共同侵权，相互间承担连带责任。
2.教唆或帮助无民事行为能力的人实施侵权行为的，其教唆或帮助为共同侵权人，应承担主要民事责任或全部民事责任。
注释：
[1] 《中国百科全书。法学》473页;龙斯荣《民法通则释义》吉林人民出版社87年3月版304页;《民法通则讲话》经济出版社87年7月1日版278页。
[2] 钱国成《共同侵权行为之特殊侵权行为》。见《现代民法基本问题》第61页。
[3]扬立新《试论共同危险行为》见《法学研究》1987年第5期。
[4]《辞海》缩印本1469页。
[5]台湾史尚宽《债法总论》168页。
作者单位：宜昌市中级人民法院
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