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根据《民事诉讼法》及其相关规定,因共同侵权案件提起的诉讼作为必要共同诉讼受理,《侵权责任法》却赋予被侵权人选择权,认为被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故司法实践中,是否允许被侵权人对侵权人分别起诉,成为一个颇具争议的问题。

  以一则侵权纠纷为例,甲在某KTV与乙发生口角,进而发生厮打,随后丙、丁参与打架,与乙一起对甲实施殴打行为,致甲受伤,经鉴定构成十级伤残。因无法找到丁,甲将乙、丙诉至法院,要求乙、丙承担连带赔偿责任。诉讼过程中,乙、丙提出丁也参与了打架,应追加为被告。甲认为其可要求部分侵权人承担全部的赔偿责任,且丁下落不明,不同意追加丁为被告。

  持共同侵权为可分之诉观点的人认为,《侵权责任法》第十三条规定:“法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”民法理论认为,共同侵权人承担的是连带责任。根据连带债务的性质,被侵权人有权就一部或者全部债权向全体或者侵权人请求赔偿。据此原理,债权人有权对部分侵权人就全部债务或者部分债务起诉,也可以向全部侵权人就全部或者部分债务起诉,那么被侵权人在诉讼主体和诉讼标的上具有选择权,可分别起诉。被侵权人可以选择侵权人中最具有赔偿能力的人请求给付。按照这一理论,上述案件中在丁下落不明的情况下甚至不存在下落不明的情形下,甲可以直接起诉乙、丙要求二人承担全部赔偿责任,法院无需追加丁为被告。

  持共同侵权为不可分之诉的人认为,对于共同侵权人提起损害赔偿诉讼的性质,属于必要的共同诉讼,即不可分之诉。必要的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上,参加诉讼的同一方当事人之间的诉讼标的是共同的,人民法院必须合并审理的诉讼。人民法院不能分案审理,必须合并审理,对于原告遗漏被告的人民法院则应当告知。《民事诉讼法》第一百三十二条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”因此,当受害人仅对部分侵权人提起诉讼时,人民法院应当依照《民事诉讼法》第一百三十二条的规定,通知其他共同侵权人参加诉讼。按照这一理论,上述案件中,即使原、被告都不申请追加丁为被告,法院在审理的过程中,发现属于共同侵权,也应依职权通知丁参加诉讼,否则属于遗漏必要的当事人。根据《民事诉讼法》第一百七十条第(四)项规定:“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。”

  笔者认为,共同侵权在程序上应按必要共同诉讼处理较妥当,理由是:

  第一,追加当事人是案件的审理和推进所必须。共同侵权未经诉讼,事实尚未清楚,是否构成共同侵权,是否需要承担连带责任,这都需要经过诉讼审理之后方能确定。未经诉讼就认定构成共同侵权,赋予原告选择权,有未审先判之嫌疑。

  第二,从保护被侵权人的角度,并无不妥。将共同侵权之诉界定为必要共同诉讼,并不会损害被侵权人的利益。在审理过程中,将可能构成共同侵权的侵权人追加为案件当事人,有利于案件事实的查清,被侵权人的权利可以得到更充分的保护。那么被侵权人如何实现实体法上赋予的可请求部分连带责任人承担责任,也可请求全部连带责任人承担责任呢?被侵权人可在执行阶段选择,其可选择执行共同侵权人之一人、数人或全体承担责任,这与连带债务理论并无不合,只不过将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已,对被侵权人有益无害。这时权利义务关系明确,被侵权人可根据义务人的经济情况、履行能力等,按照自己的意愿选择对自己最有利的执行方式。

  第三,有利于案件的审理,防止未到庭侵权人的合法权益受到损害。如果侵权人没有全部到庭,被侵权人和到庭侵权人的合意将有可能损害未到庭侵权人的合法利益。在没有通知其他当事人实现诉权的前提,法院作出的判决,也可能损害他人合法权利。至于法院追加当事人后,当事人仍不到庭,并不影响法院的审理和判决,其放弃诉权造成的后果由其自行承担。

  第四,避免重复诉讼,防止被侵权人不当获利。根据《民事诉讼法》第二十八条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖。根据《民诉意见》侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权行为结果发生地。可见共同侵权诉讼中,两个及以上人民法院具有管辖权的情况时有发生,由于人民法院之间信息不通,被侵权人分别向不同的人民法院起诉请求各侵权人承担全部之给付而获利就成为可能。正如王泽鉴先生所言“连带责任制度旨在保护债权人,但亦限制仅能请求全部的的支付,不能因有多数债务人而得各为全部之给付而获利。”如对共同侵权的连带责任人分别起诉,不仅浪费司法资源,而且会增加当事人的诉累,既不经济也不效率。

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