违约能否适用精神损害赔偿这一问题在学理界一直存在着诸多争议，在世界各国也存在着不同的立法例。按照大陆法系传统理论，精神损害赔偿只有在侵权行为诉讼中才会存在，而在违约之诉中不存在这一问题。但是近代以来随着经济的发展，交换关系的增多，契约活动的日益频繁，社会观念也开始变化。精神权益等非财产权益逐渐财产化，如黑格尔所说“人格权本质上就是物权”[i]。对人格权利的尊重意味着对他人财产的尊重，财产权可以说是人格权的延伸。因此，以往属于侵权行为法调整的非财产性损害随着契约活动的扩张，已逐渐纳入合同关系中。英美法亦如此，法院从最初的否认违约之诉获取精神损害赔偿到运用可预见原则准许违约的受损害方获得此种精神损害赔偿。反观我国，现行立法在此一问题上规定一直不甚明确。单就我国的精神损害赔偿制度而言，一直是“犹抱琵琶半遮面”，通说认为源自我国《民法通则》第120条[ii]，该条虽未直接规定精神损害赔偿的称谓，但理论界和实务界通过推定该条所规定的责任方式“赔偿损失”包括物质损失和精神损害而找寻到了我国精神损害赔偿的制度依据。精神损害赔偿制度的确立尚且如此曲折，更毋论违约中的精神损害赔偿，直至2001年3月最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》），对精神利益的保护做了更为全面的规定，同时在该解释的第四条中规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”该条规定也成为审判实践部门作为审理违约中的精神损害赔偿案件的一根“稻草”。然而何为“人格象征意义的特定纪念品”，该解释并没有作进一步的规定，在实践中由法官的自由裁量决定。本文将要研究的案例即表现了实践中的这种困境。
一、据以研究的案例
2003年５月２日，家住河南省西峡县农村的赵君与刘某（化名）在本村举行了隆重的结婚仪式。婚前他们专门在婚纱摄影公司请了专业摄影师为其录像，准备把这一婚庆的大喜日子在电视上播放。但谁知录像师忙前忙后把这一婚礼的全过程录制完毕后在后期的光盘制作当中，因电脑出现病毒而未制作成功。赵君得知此录像被损毁后感到非常生气，要求世纪婚纱公司予以赔偿精神上造成的损失3000元，双方在协商未果的情况下，一纸诉状将世纪婚纱摄影公司推上了被告席。
西峡法院经开庭审理认为：赵君夫妻二人举行婚礼时为了将这一具有纪念意义的时刻记录下来与被告约定由其对婚礼全程进行录像并制作成ＶＣＤ光盘，同时原告向被告交纳了服务费用，原、被告双方已形成了摄影录像服务合同，被告婚纱摄影公司即负有按二原告要求将婚礼全过程进行录像并制作成光盘交付原告的义务。但由于世纪婚纱摄影公司的过错行为致使见证二原告美好婚姻的录像资料不复存在，加之婚礼不可重复的客观性，被告的行为侵害了二原告与精神利益有关的财产权，因婚礼录像资料是以精神利益为内容的纪念物品，其本身负载有重大感情价格并具有人格象征意义。同时纪念物品因被告的侵权行为而永久性灭失，给赵君夫妻二人造成了不可挽回的精神损失，为此，赵君夫妻二人诉请世纪婚纱摄影公司赔偿其精神抚慰金理由正当，但对赔偿数额，根据“最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》第10条，同时参照该县2003年农村人均生活水平，按照公平合理的原则，和《中华人民共和国民法通则》有关规定，法院最后判决被告世纪婚纱摄影公司赔偿杨某夫妻二人精神抚慰金2000元。 [iii]
二、就案论案的评论
本案是一则典型的因合同一方违约导致非违约方精神损害的案例。民事法律责任救济制度主要是采取违约与侵权的二元制救济体系，按照传统理论，合同法的功能在于保护当事人的期待利益或者信赖利益，而对于其固有财产和人身权的损害则归入侵权法的救济范围。像本文所引的案例，在合同关系中违约方的违约行为不仅侵犯了非违约方的合同期待利益（制作出婚礼录像光盘用于永久性的纪念），而且侵犯了非违约方的非财产的利益（婚礼录像资料的丢失损坏造成了不可挽回的精神损失），在这种情况下，受害人的损失一般有两种：一是合同履行利益的损失，即为合同履行所支付的成本，如赵君交付的服务费、准备费等费用，这种损失只能根据合同责任要求赔偿；二是由于婚纱摄影公司的违约行为造成的精神上的损失，此种损失不属于合同履行利益，按照传统观点应该由侵权法提供救济。[page]
根据《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这表明我国立法实际上是采纳了选择性责任竞合的做法，即受害人只能就此选择一种请求权，如果选择了基于合同责任要求被告赔偿，就不能基于侵权责任获得精神损害赔偿。然而从本案例裁判要旨来看，法官的判决存在的问题有：
一是《合同法》第122条明确规定了受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。既然法律赋予了当事人的诉权选择的自由，人民法院在审理此类责任竞合案件时，就应依当事人的意思选择而决定应适用的相关法律。从本判决来看，似乎没有体现当事人选择这一点，而是由法官在作选择；
二是从法官的思路看来似乎既明确了被告的违约责任，又判定被告承担侵权责任，这表明法官在归责原则上适用违约之诉的理由，赔偿范围上却采取了侵权行为的赔偿标准，这未免有适用法律上的混乱与执法尺度的不一的嫌疑。最后，法官还是选择将这一问题纳入侵权领域，以被告毁损了原告所有的具有人格意义的特定物品为根据，要求被告承担精神损害赔偿。
本案审理法院认为婚礼录像资料具有人格象征意义进而确定被告的精神损害赔偿责任，这一思路是值得商榷的，其说服力也是不够的。因为婚礼录像资料对于当事人来说，固然具有特殊感情意义的，但并不能等同“人格象征意义”。显然，通过《解释》第四条的规定来解决现实中存在的违约中的精神损害赔偿问题略显牵强！然而就本案的判决来看，其合理性在于：婚礼录像光盘不仅仅是普通的财产权，而是承载着当事人的一定精神利益，违约造成婚礼录像的不可恢复性的损害，同时对当事人的最大损害在于特定精神权益的丧失，这种精神利益的受损害，唯有以物质损害赔偿来弥补，因而笔者认为，在特定的合同类型，如本案例中涉及到精神利益的服务合同，违约行为造成非违约方的精神损害，是应该获得损害赔偿的，而不拘于侵权法规定的精神损害赔偿范围。本案法官作此判决虽有商榷之处，委实是有其无奈之处，因为我国立法上没有明确规定违约精神损害赔偿请求权。
通过对本案的分析，我们也可以发现《解释》第四条并不能解决所有债务不履行时的非财产损害赔偿问题，比如在旅游合同、美容美发合同、冲洗照片合同等经营者一方向消费者另一方提供服务的合同中，这些服务内容显然与“人格象征意义的特定纪念品”相去甚远，自然也无法通过《解释》第四条的规定来解决现实中存在的因债务不履行而产生的精神损害赔偿问题！因此构建一个真正意义上的违约非财产损害赔偿制度也就成为一种必然了。而本案还能引起我们深思的问题是，违约中的非财产损害是一个非此即彼的自由选择，还是其本质上就是一个单纯的违约或者侵权问题，而无所谓竟合选择？
三、理论争议的简单梳理
关于违约非财产损害赔偿制度确立的必要性，在我国学界形成了截然对立两种观点，计有否定说和肯定说。
否定说的观点主要有:一，“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失（因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的的各项费用，也属于财产损失）。”[iv]二，“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害做出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”[v]还有的否定观点有“证据障碍说”“计算障碍说” “风险分配与成本障碍说”“禁止惩罚性赔偿说”[vi]等等。[page]
“肯定说”认为所谓的证据、风险分配、计算等问题等等都是实际操作上的问题，可以用立法来解决，不能因为操作上有困难而彻底关上这扇大门。还有的学者，肯定了违约精神损害赔偿的必要性，但是建议把赔偿范围限制在对人身权和身份权受侵害的情形之下[vii]。
目前“否定说”为主流学说，司法实践部门采纳的也是该学说。采纳该学说的在处理违约中的精神损害赔偿问题时通过采纳限制性责任竟合说，也就是通过适用《合同法》第122条，由当事人来选择一种能最大程度满足自身利益的责任形式进行请求，如本文所引案例，即是通过引进侵权法来解决违约情形下的精神损害赔偿问题。
然而对于否定说所论述的理由，笔者颇不以为然，构建我国的违约精神损害赔偿制度实有必要，除了肯定说所列举的那些理由之外，其必要性还体现在如下几个方面：
（一）司法实践中越来越多的精神损害的案例，其中不乏由违约引起的，如果没有相应的合同方面法律来调整，对于受害人利益的保护是不全面的，违约精神损害赔偿制度应该成为合同法违约救济上的一个制度。弥补这一制度缺陷，对于司法实务中法官判案有很重大的现实意义，对于促进合同双方遵守法律，积极履约也有重要意义。
（二）从当事人角度来看，给予特定情形下违约的精神损害救济，是公平的要求。按照法律上的逻辑，合同法领域内不应该对非财产性损害给予物质赔偿，很多情况下是不合现实生活上的逻辑的。比如，就本案来说，如果单纯从合同法角度来看，被告的行为违反合同约定，按照传统合同法观点，只能给予原告合同法上的经济损失的赔偿，那就是退还服务费，还有其他已经花费的成本。对于精神上的损害赔偿不是合同法调整的范围。这明显是有失公平的。这种看似属于侵权法调整的案例，实际上是应该依合同法解决的。正是由于合同法上没有明确规定有非财产损害赔偿制度，使得法官在实践中对于违约引发的精神损害，可能去援用侵权法去给予当事人救济，也有可能拒绝给予这种救济。
（三）从违约精神损害赔偿价值功效角度来看，也是有必要确立这一制度的。在有关损失的传统概念中，既包括物质性的损失，又包括精神性的损失，如不方便、不舒适、痛苦、焦虑、无法享受到的乐趣等损失。既然物质性的损失是一种可以赔偿的损失，那么精神性的损失也应当是可以赔偿的。这一制度的确立正是为了保护在特定情况下受害人的这种精神不利益状态，以促进立约方积极的去履行合同。
关于构建我国违约精神损害赔偿制度的途径，有学者建议通过司法解释的方式 [viii],笔者亦认为此举从节约立法成本和司法操作简便性来说最可行. 法院可以对《民法通则》第111条、第112条和《合同法》第107条进行目的性扩张解释。《民法通则》第111条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取不久措施，并有权要求赔偿损失。” 第112条：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。” 《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务活着履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”做扩张性解释即认为这些条文中的“损失”不仅包括财产性的损失，还包括非财产性的损失，即精神损害，从而使违约可以适用精神损害赔偿。这样便使得精神损害这种非财产上损害的救济纳入到合同法规范中。
而且,合同法第113条也提供了这样一种可能性:“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一条文确立的违约损害赔偿的模式是:预期利益 可预见原则.[ix]即违约给非违约方造成的损害必须是预期利益,而且这种损害必须是违约方可预见的范围之内,才能得以请求救济.从这一角度分析,违约导致的精神损害赔偿是符合这一公式的:笔者从生活中比较常见的整容合同纠纷来着手分析之,消费者作整容的目的就是出于对自己的爱美之心,希望通过手术等方式消除一些容颜上的不足,但是因为整容医院的违约,不仅没有达到这一效果,反倒使的容貌受损,由此给消费者造成的不仅是身体上的损害更重要的是带来了心理上的伤害,这样的损害结果作为医院来讲是完全可以预见到的.就本文所引述的案例来讲,受害人请婚纱店拍摄婚礼场景作为一生的重要留念,这一合同的主要目的就是为了得到欢乐和满足,这种精神上的欢乐满足是合同如果正常履行其理应所处的精神状态,婚纱店的违约使得受害人的这种预期利益被剥夺,这一损失是无法弥补的.所以说,违约方对这一损害也完全是可以预见的.这样说来,违约导致的精神损害是完全符合第113条的规定的.[page]
四、责任竟合，还是单纯的违约责任？
近现代民法中民事责任主要建立在各自独立的契约责任和侵权责任二个体系之上，民事主体置于侵权和合同这两种秩序之下,权利义务主体违反法律侵害他人权利或权益时,为侵权行为,产生的是侵权责任;权利义务主体违反合同,从而侵害他人的权利和权益时,为违约行为,对应产生的是违约责任.这两种责任体系组成民事责任的总体框架. 侵权责任与违约责任的区别表现在：“前者系以对一般人之利益应予尊重、不得侵害为原则；后者系以特定人间信赖关系为基础。二者性质不同，其构成要件与法律效果乃生差异，分别为二个独立制度。”[x]但是如果违约行为不仅侵犯了非违约方的合同项下的期待利益,而且也侵害了其其他利益,尤其是精神方面的利益, 就产生了所谓的违约责任与侵权责任的二元制体系下的“边际问题”[xi]。
我国立法在解决这一类型的边际问题采用“选择性责任竟合”原理，进而将精神损害赔偿排斥在违约责任之外。根据《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即受害人只能就此选择一种请求权，如果选择了基于合同责任要求被告赔偿，就不能基于侵权责任获得精神损害赔偿。本案也是采取这一原则，尽管在对于这一原则贯彻得并不完全。然而对于违约精神损害赔偿制度而言，笔者认为这一原则本身不无商榷余地。主要理由在于：
（一）精神损害赔偿具有相对的独立性，并非仅为侵权责任形式之一种。
精神损害，又称非财产损害，它包括生理上、心理上和精神上的痛苦，如忧虑、绝望、怨恨、失意、悲伤、缺乏生趣、以及精神权益的损害和其他非财产利益的损害。精神损害赔偿作为民事侵权行为损害赔偿的一个重要组成部分，是精神损害所导致的法律后果，即在民事主体的人身权受到侵害并产生精神损害时侵害人应当承担的赔偿这种损害的民事责任。通说认为，损害，是因故意或过失侵害权利人应有的权利或是因违约造成合同一方的不利益状态。损害赔偿法上一般把损害分为财产损害和非财产损害，财产损害亦称为有形损害，是可用金钱价值衡量的损害；而损害赔偿，顾名思义，即对产生的损害就行赔偿。笔者认为精神损害赔偿具有独立性，范围不应该限于侵权法领域，在合同法领域，违约引发的精神损害，亦可以给予赔偿，只要符合特定的条件。按照这一涵义，这种不利益状态都应该得到相应的救济，而不论是产生这种不利益状态的原因是侵权还是违约。违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的，这是合同责任和侵权责任的共同性质，也为非财产损害赔偿即精神损害赔偿由一贯的侵权法调整规范向合同法领域扩张作了铺垫。
（二）责任竞合制度自身固有的缺陷难以给受害人周到全面的保护。
笔者认为仅用责任竟合原理,是不足以涵盖所有违约引起的精神损害的类型的.以本案而言，被告的行为性质不是普通意义上的侵权，而是由于违约行为侵犯了非违约方的合同之期待利益，并且是如精神损害这样典型的非财产性的利益，这种情形可以说是一个违约损害赔偿的问题，可以不用援引侵权法来调整。这样，对于非违约方来说，他在特定的合同类型之下由于违约方的违约行为导致精神损害，要求合同法下的救济而不用去关心其精神损害是否是在侵权法的保护范围中，这对于非违约方的保护更为周全。这种违约引发非违约方精神损害赔偿的问题不仅体现在婚纱店图片社丢失录像带胶卷之类的案例中，还有比如旅游合同中旅行社没有完全履行合同，给旅客带来了不便甚至是精神上的创伤；整形美容合同中医疗机构一方不仅没有做到“美容美体”，反倒“毁人容颜，雪上加霜”；等等案例，都有共同的法律特征，就是如果在合同正常履行的情况下，原告方通常为享受服务的一方，会得到精神方面的享受、满足的利益，正是由于违约方的违约行为，使得这种精神利益被剥夺，而且是不可通过再次履行合同来恢复这种不利益状态，如本案中的原告不可能为了取得录像而再次举行婚礼。把这种契约与侵权体制下的边际问题完全纳入侵权法领域，单纯由侵权法调整精神损害赔偿的问题，是满足不了当今契约日益扩张、人的精神利益愈加得到重视的现实生活的要求的，因为按照“竟合理论”，只有在违约方同时有侵权行为时，非违约方才能有精神损害赔偿的请求权；如果非违约方的固有权利没有受到侵害，只是单纯精神状态的不利益，无论按照合同法还是侵权法，他都不能得到救济的。比如说，本案的案情如果稍加变化一下，婚纱店把婚礼现场的录像成功地刻制成了光盘，但是原告看光盘发现摄影师只是拍下一些无意义的场景，关键的闹洞房、新人交换戒指等等场景没有录下来，原告还是否能提出精神损害赔偿呢？被告的行为并没有侵害原告的任何人格权或人身权，也没有毁损原告的物件（录像带），其行为是纯粹的违约行为，但是，在笔者看来，这种违约行为给原告的精神上的打击并不亚于本案中毁损录像带带来的打击，因为原告的期待利益被剥夺，而且很难补救，唯有给予一定的物质赔偿才能以示公平。因此，笔者认为，本案的关键点并不在于被告有没有丢失“特定物品”，而是在于违约行为使得人的精神期待利益丧失。这种合同项下的期待利益的丧失，是完全可以由合同法来救济，至于合同法上的依据，后文将阐述之。[page]
综上，对于违约精神损害赔偿问题这种违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际问题，它既是合同问题又涉及侵权问题，这种法律关系并非纯粹的当事人之间的合同关系，涉及到了不同法律救济领域的重合问题。从我国法院的判例上，对于请求违约精神损害赔偿的案件有的给予合同性救济，有的予以否定，这与当前立法上没有明确的“违约精神损害赔偿制度”有关，亦与学说界观点不一有关。以笔者的观点是把精神损害这种非财产损害纳入违约责任实施救济,而非仅由竟合原则来处理，这样作是有有必要的，也是可行的,不能因为一些现实的难于操作性而否定其解决的必要.违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，两者在性质上是相同的，这也为非财产损害赔偿即精神损害赔偿由一贯的侵权法调整规范向合同法领域扩张作了铺垫。
五、我国违约精神损害赔偿制度的构建
确立违约精神损害赔偿制度，并不意味着所有的违约引起的精神损害都得以请求赔偿,因此防止诉讼过于泛滥，必须在构建我国的违约精神损害赔偿制度时确立相应的限制，具体有如下需要注意的问题：
（一）特定的合同类型
笔者认为根据合同目的，可以把合同划分为期待经济利益合同和期待精神利益合同两种。对于前者，即纯粹的商业合同，合同目的是为了金钱利益，一般来说，违反这种合同仅能被视为商事交易的风险，法院不支持此类合同的非违约方基于违约提起精神损害赔偿的请求。比如，货物买卖合同，卖方违约未提供货物，买方不能以此请求违约精神损害赔偿，而只能就实际遭受的损失和期待利润的丧失为提起赔偿的计算基础。所谓期待精神利益合同是指合同一方基于获得精神利益的目的而与他方订立的合同。随着社会文明的进步，人们对精神生活方面的追求显得越来越强烈，以获取精神利益为目的的合同也越来越多，如观看演出合同、照相合同、录像合同、旅游观光合同、美容美发合同等，这类合同有如下几个法律特征[xii]：
1、合同主要发生在服务合同情形下，期待精神利益方的民事行为多属于生活消费行为，另一方是为消费者提供服务的经营者。
2、期待精神利益方只能是自然人，而不是法人或其他社会组织。
3、合同的标的是服务行为，即期待精神利益方是通过对方的服务行为来获取精神利益的，另一方是通过自己的服务行为来获取报酬的。
4、期待精神利益方订立合同的目的不是为了实现一定的经济利益，而是为了实现一定的精神利益，如观看演出合同中，观看演出的目的是为了丰富自己的文化生活，获取精神享受。
在期待精神利益合同的情形下，违约方的违约行为导致了非违约方的期待精神利益的丧失，而且这种损害达到了一定程度，对这种精神损害不予以赔偿不足以达到公平的境地，在这种情况下是应该予以物质赔偿的。就本案来说亦是，如果仅是退还原告赵君为履行合同所支出的费用，而对于其精神方面的损失不给予精神损害赔偿的话，是很难说公平的。这种损害程度是显而易见的。
（二）严格的构成要件
为了不使违约非财产上损害赔偿与侵权法中的非财产相冲突而引起“诉讼爆炸”的情形, 对违约非财产上损害赔偿应该有限制,即并不是任何违约受害人都可以主张由于对方的违约给自己造成了精神损害从而要求救济,因为不管如何违约对于非违约方都是有一定的精神挫败感的.对这一制度的限制,笔者认为要特别做以下几点严格限制:
1、精神损害必须达到一定程度。前文亦提到，其实任何违约情形下非违约方都是有一定的精神挫败感的，并不是对这些损害都能给予赔偿。只有在原告所遭受的精神损害并非是单纯的烦恼、情绪的不宁、苦恼或失落感时，而是比这种更深一层的精神伤害，才能获得赔偿。“任何合同的违反都会导致不同程度的精神受挫，交易合同的双方当事人应被认为已经对因违约造成的一般性精神损害之风险进行了默示性承担。只有当因违约造成的非财产性损害超过默示性承担的限度，才能给予赔偿。”[xiii]究竟何种程度达到了可以赔偿的程度，则是实践中的操作问题，是对法官经验的要求，即要求法官用“合理第三人”标准进行衡量的问题。结合本文所引案例来看，像原告所受的损害是超出一般违约之诉中受害人的苦恼、失落，这种精神利益的损失是难以挽回的，不可能再举行一次婚礼再录像一次，因而这种精神损害应该得到金钱赔偿，方能体现公平。[page]
2、因果关系:精神损害结果必须是因为合同一方的违约行为造成的，这是适用精神损害赔偿的客观基础。
3、可预见性原则:违约方在订立合同时已经预见到发生精神损害结果的风险，其主观上存在过错，这是适用精神损害赔偿的主观基础。对于违约方是否预见，则需要综合考虑违约方的心理、个人能力以及合同的性质、类型等各方面情况加以判断。只有在上述条件均具备的情况下，受侵害方才有权提出精神损害赔偿请求。
（三）衡平违约方与非违约方的利益
很多人反对违约精神损害赔偿，主要的观点之一就是，适用精神损害赔偿施加给违约方的责任太过于沉重，违约方获得的只是劳动服务费，一旦违约，也许是没有过错的，也必须承担非违约方由此遭受的精神损害的赔偿。对于违约受害人的“公平”，同时造成了违约方的“不公平”。法律对损害赔偿的不同政策的选择，将会对违约的预防和受害人的信赖产生较大的刺激作用。采用合理的赔偿政策，以利益遏制当事人违约，并防止另一方承受不必要的损失，使得合同违约方和非违约方的利益保持一定的均衡。笔者认为解决这一问题主要时两个原则，一个是可预见性原则，一个是非违约方减轻损失义务原则。
先说前一原则的运用，即如果损失风险只是为合同一方当事人所知，那么合同另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。还是以本文所举的案例为例，本案中合同双方都知道婚礼录像带对于原告的重要意义，录像带的灭失对于原告的精神打击是被告完全可以预见到的，因此违约的后果被告必须承担。如果，刻制光盘的不是这家婚纱店，而是另外一家光盘制作社，他完全不知道录像带的内容，因而也不知道其重要意义，在这种情形下结果又完全不同，如果原告没有告知此录像带的重要性，那么即使录像带遭到毁损，原告也不能要求其承担精神损害赔偿的。两方都有相应的义务，这样才对于双方有所制约，达到风险与利益的平衡。
另一原则：非违约方减轻损失原则。即当一方当事人违约而造成损害时，非违约方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大。我国民法及合同法对这一原则都持肯定态度。如在整形美容案例中，整形医院由于自身过错手术失败，给受害人脸上留下一道疤，这时如果受害人自己及时采取措施，积极去医院治疗，本可以痊愈的，由于受害人自己的原因拖延治疗，致使这道疤越来越严重，最终留下不可弥补的创伤，受害人以此提出精神损害赔偿，法官在裁量整形医院的违约责任时应该把受害人自己的过失考虑进去，以减轻医院方的赔偿责任。再比如在本文的婚礼录像合同纠纷中，如果事先婚纱店要求原告自己保留一份录像带的备份，而原告没有听取此劝告，这时婚纱店的违约责任又可以大大减少。
（四）赔偿数额的确定
违约责任领域中的精神损害与侵权责任领域中的精神损害一样，都具有无形性、主观性，因而在数额的确定上具有相当的困难性与复杂性。由于两种责任领域中的精神损害赔偿数额的确定具有相通性，因此如果侵权责任领域中的精神损害赔偿数额的确定有一定的标准，那么违约责任领域中的精神损害赔偿数额的确定就可以直接参照或适用前者的规定。然而，由于精神损害的复杂性，对精神损害赔偿数额的确定很难确定一个统一的标准，相应地只能提出一些参考性的标准因素，以定其数额。笔者认为，结合《解释》中关于确定精神损害赔偿数额应考虑的因素的规定，违约责任领域中的精神损害赔偿数额的确定应综合考虑以下几方面的因素，比如说考虑本国或本地区经济发展水平，受害人的精神损害程度，加害人的过错程度等。至于加害人承担赔偿责任能力，笔者认为《解释》中把这一点作为参考因素有些不妥，笔者认为这原则上不能成为确定精神损害赔偿数额的标准。正如财产损害的赔偿数额应该与加害人的经济能力无关一样，在精神损害的赔偿方面，赔偿数额与加害人的经济能力也没有关系。至于加害人在败诉后有无能力执行判决，那是另一个问题。本文所引述案例中法官确定精神损害赔偿额的方法笔者认为很妥当，他是依据《解释》的赔偿数额的规定，同时综合考虑了当地经济水平、被告的态度等因素。[page]
而关于精神损害赔偿数额的计算方法，笔者认为从我国的实际情况来看，比较容易操作的方法是概算法。本文案例中法官判给原告2000元精神抚慰金即是采用此种方法概算出的。这种计算方法不对精神损害的各种情况分门别类，不列出精神损害的各个项目，而是提出损害赔偿的总额。优点在于较为简便迅速，缺点在于受害人对计算的依据无从了解。
六、结论
综上所述，笔者认为违约精神损害赔偿问题,是介于违约救济和侵权救济之间的问题,而从合同的扩张趋势来看，通过合同法来调整一些用违约责任与侵权责任竟合理论解决的问题也未尝不可，由此更为周全的保护受害人的利益。但同时合同法上又应对之加以限制,将这种救济限制在一定的领域之类,从而避免合同法和侵权法两个制度的混乱. 虽然目前因为合同一方当事人违约而由对方提起精神损害赔偿诉讼的案例尚不多见，但相信随着人们自身精神利益及自我保护意识的不断加强，此类型案件必将增多，立法及司法解释唯有正视这一问题,弥补立法上的这一遗漏,方能更加完善我国的精神损害赔偿制度.
（本文仅代表作者个人观点）
--------------------------------------------------------------------------------
*对外经贸大学法学院硕士研究生。
[i][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆 1982年版，第46页。
[ii]“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”
[iii] http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=15591
[iv]崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第197页；韩世远：《非财产损害与合同责任》，《法学》，1998年第６期 第28页。
[v]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第400页。
[vi]李永军《非财产性损害的契约性救济及其正当性》，载于《比较法研究》 2003年第6期，第48页。证据障碍说指的是精神损害是无形的、主观的，缺乏客观证据证明；计算障碍说是指精神损害赔偿难以计算为由否定之；风险分配与成本障碍说是指如果允许对精神损害进行赔偿，会使违约方过分承担风险，从而不利于商贸的发展；禁止惩罚性赔偿说认为对非财产性损害予以赔偿，无异于对违约进行惩罚性赔偿，违反了合同法上以补偿性赔偿为主的原则。
[vii]曾世雄《非财产上之损害赔偿》，台北：中华书局股份有限公司1989年版，第294页。
[viii] 叶金强《论违约导致的精神损害的赔偿 》，载于中国民商法网www.civillaw.com.cn。
[ix]李永军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性”，载于《比较法研究》2003年第6期，第53页
[x] [英]L.L富勒：“合同损害赔偿中的信赖利益”,载于《民商法论丛》第九卷,法律出版社,1998年版,第443页。
[xi]曾世雄《非财产上之损害赔偿》，台北：中华书局股份有限公司1989年版，第299页。
[xii]季端荣《期待精神利益在合同中的精神损害赔偿及计算问题》，在于中国民商法网
[xiii]李永军：“非财产性损害的契约性救济及其正当性”，载于《比较法研究》2003年第6期，第58页
