引言
随着基因技术的飞速发展和医学水平的不断提高，通过产前医学筛查预先判断胎儿出生后是否会带有先天缺陷成为可能，这对人类优生优育无疑是一个福音。然而，这一技术的发展也带来了新的法律问题，即由于负责产前筛查的医生的过失，没有诊断出胎儿存在先天缺陷的潜在危险或对上述情况未尽合理告知义务，从而导致带有缺陷的婴儿降生，那么，如何为怀孕父母提供恰当的法律救济和补偿途径?相应法律责任应该如何分配?如果承担责任其责任范围又是什么?笔者认为，在我国现行的法律框架下，明确以侵权行为起诉更能保护受害者的合法权益。
一、产前筛查失误与不当出生
(一)产前筛查的定性
所谓筛查，是指医师为了把握各种症状，对患者进行视诊、问诊、触诊后，为了判断的必要，而使用各种仪器的检查作为医疗行为的辅助方法。通常认为，产前筛查是医学不断进步后的一种新型医疗行为。
对于医疗行为的界定在医学界和法学界争议较多，各国也有不同的定义。笔者认为，日本关于医疗行为的定义最为可取，即“若欠缺医师的医学判断及技术，则对人体会有危害的行为”。[1]这是因为扩大解释更有利于保护生命、身体权益保护，也可以涵盖所有新兴的医学技术。医生产前筛查判断婴儿是否健康，是医学科技不断进步后才有的一种新型医疗关系。如果医师欠缺医学知识和技术，会导致产检数据分析错误，对怀孕妇女会造成无法知悉正确结果来终止怀孕机会丧失的危害，所以，应将产前筛查认定为医疗行为，才能保护患者的权益。
(二)不当出生及与相近概念的区别
不当出生(wrongful birth)，是美国法上的概念，又译作“错误出生”，指因医师产前诊断失误，致孕妇产下残疾子女。具体来说，指严重残疾或者重症疾病婴儿的父母起诉医院或者医师，因医师违反注意义务，未能阻止残疾儿的出生，由此提起的一种损害赔偿请求权。在我国，有学者将“不当出生”本土化为“医师违反产前诊断义务”，指的是医师对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病作诊断的义务。即医师违反产前诊断义务致使原告丧失终止怀孕的机会，导致残疾儿出生的，残疾儿的母亲、父亲以及残疾儿均有权请求诊疗机构承担相应的民事责任，赔偿因残疾儿出生所导致的损失。[2]对此，《母婴保健法》第17、18条做出了明确的规定。从中可以看出，医师应履行的产前诊断义务而未进行产前诊断，或者应给予说明而未进行说明，或者应提出终止妊娠的医学意见而未提出意见，都构成对注意义务的违反，为此必须承担相应的民事责任。[page]
“不当出生”属医疗纠纷的一种，但不属于“医疗事故”。这是因为在“医疗事故”与“不当出生”中，医师均存在过失，同样造成了损害结果。但是，两者的损害事实和因果关系不同。“不当出生”中的损害事实不是患者人身损害，而是残疾儿的母亲丧失了终止怀孕的机会，故其不属于医疗事故。
“不当出生”不等同于“不当生育”。不当生育(wrongful conception)是指夫妻基于某些因素考量后，不愿意再生育小孩，前往医生处作结扎手术，由于手术失误或者医生未尽告知义务，导致妇女再度怀孕生下健康或不健康婴儿，夫妻提起诉讼。不当生育与不当出生的主要区别有以下三点：一是不当生育系父母开始有采取避孕之行为;不当出生系父母愿意生育，但丧失选择对不健全婴儿堕胎之机会。二是前者通常情况下小孩为健康出生;后者则系不健全、残障出生。三是以医生过失时间点来看，前者是在受孕前就有过失，后者是在受孕后产前筛查中的过失。
二、 产前筛查失误损害赔偿之诉的请求权基础
所谓请求权基础，指的是支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。易言之，即谁得向谁，依据何种法律规范主张何种权利。[3]请求权系由基础权利而发生，不同的请求权基础产生不同的请求权。
从各国判例来看，不同国家对有关不当出生案件的请求权基础认识不一。美国法院始终是以侵权之诉来处理不当出生案件的，即认为被告侵犯了原告“中止怀孕”和“选择堕胎”的权利。德国和我国台湾地区是以违反契约之诉来处理不当出生案件的，而不承认侵权法上的请求权。[4]
在大陆地区，“不当出生”之诉的定性一直没有定论。在司法实践中，既有作为违约之诉处理的，也有作为侵权之诉进行处理的。笔者认为，不当出生之诉既可以是违约之诉也可以是侵权之诉，是违约责任与侵权责任的竞合。但是在我国现行法律框架下宜明确应以侵权责任起诉。这是因为合同所保护的利益只能以约定为限，即合同责任是一种有限责任。侵权法所保护的是信赖利益，原则上只要因被告的侵权所造成的损失，都应当得到赔偿。[5]在赔偿数额上面，侵权责任不仅包括财产损害的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。在不当出生之诉中，原告财产上的损失显而易见，同时，原告在生下和抚养残疾儿的过程中亦承受了相当大的精神痛苦。因此，笔者认为，“不当出生”请求权指已经出生但有瑕疵的婴儿父母，因医师过失，使其丧失终止怀孕的机会的请求权。[6][page]
三、产前筛查失误损害赔偿责任的构成分析
(一)侵害权利的分析
1、怀孕妇女的权利内容
选择堕胎权在各国法律上有不同的规定，有的国家和地区严格禁止堕胎。在我国，没有严格禁止堕胎的强制性规定，除不能在生产前鉴定胎儿性别外，怀孕妇女是否堕胎属于夫妻自我决定。产前筛查失误使怀孕妇女丧失了终止怀孕的机会，即选择堕胎权，而我国的民法体例中没有选择堕胎权的权利项目。那么，产前筛查失误侵害怀孕妇女的何种权利呢?笔者认为，应基于一般人格权的观点，将任何有可能危害人性尊严的，涉及自己意识决定事项，在其他权利无从保障之下，皆应纳入隐私权范畴。鉴于怀孕妇女就是否堕胎、负担养育小孩责任决定属个人私事，由夫妻自己决定，对自己的隐私依照自己意志加以支配，其他任何人都负有不得侵害的义务，而不论医生有无将其欲堕胎的事项予以公开。其原因是隐私权的作用并非仅仅是保障家庭生活、个人形象、信息免受外界揭露，在这些事务表象之后，隐含着私人对于其生活、自身事务的自主、控制的要求。换言之，真正意义应是对于自我控制欲求的保护，而不能狭隘定义为限于信息外露一事。基于此，在司法实践中，不妨将终止怀孕的选择权归入隐私权的保护范围。
2、婴儿父亲的权利
因男性无怀孕可能，故选择堕胎权是女性的专属权利。但如前文所述，选择堕胎权实质是一种隐私权。妻子是否怀孕生子，应属于婚姻关系中夫妻双方共同商议之事，会直接或间接影响配偶的人生规划，必须负担法律上、道德上的保护教育子女等责任，若产检医生失误致妇女生下不健全小孩，侵害的是父母接受亲子关系的利益，属于夫妻二人受保护的个人利益。婴儿父亲因医生产前筛查失误，缺陷婴儿的出生影响其人生、家庭规划，配偶亦享有隐私权和拒绝接受亲子关系的利益受到损害。
3、婴儿的权利
胎儿无法选择自己的身体，“自己生而为完整的、健康的人之权利”也是误将母亲的权利当作胎儿的权利，而且也过于拟制。婴儿自受孕自始即患残障，非因医生过失所引起，过失医疗行为与婴儿残障之间无因果关系存在。在我国民法体系下，在不当出生之诉中，侵权需要有权利受损，而婴儿无要求生命不被出生之权利。因此，婴儿不享有损害赔偿请求权。[page]
(二)损害的事实
现代侵权法要求侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，侵权行为损害赔偿以实际损害作为构成要件，有损害才可能有赔偿，如果无损害，则无赔偿。所谓损害事实，是指一定的行为致使对方主体的人身权利、财产权利以及其它权益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。其构成要件包括：1、损害是侵害合法民事权益，对受害人人身或者财产产生不利的后果。这种不利性表现为财产的减少、利益的丧失、精神疼痛或者痛苦。[7]2、这种损害后果在法律上具有救济的可能与必要。这里需要强调损害的可补救性，并不是说损害必须是可以用金钱计算的。既然损害是对权利和权益的损害，就不应该限于能够计量的损害。3、损害的后果应当具有客观真实性和确定性。损害事实由两个因素构成：权利被侵害;权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。这两个要素缺一不可。[8]
对于不当出生的纠纷，从表面上看，医院本没有造成残疾儿母亲的任何不利后果。但深思一下，便会发现正是由于医师未尽到自己的注意义务，先天残疾儿的父母才不得不承受巨大的物质负担和精神压力去抚养孩子。虽然残疾儿和正常人的生命价值是相同的，但是，不可否认，父母在抚养残疾儿时要比抚养完全健康婴儿花费更多的心血和金钱。这种损害是客观存在的，并可以用一定的金钱予以计量和赔偿的。“不当出生”的损害事实是残疾儿的出生，以及由于残疾儿的出生给其父母带来财产上的损失和精神上的负担。从这个角度来说，残疾儿的出生是一种损害而不是一种价值实现。
(三)过错的认定
我国学者一般认为医疗者注意义务来源于医疗合同的约定和法律法规的规定，而合同的约定也是必须符合法律的规定，对这些注意义务的违反，都将构成过错，都可成为医疗者承担法律责任的依据。
法律衡量医疗者注意义务的标准是根据医疗者从事较高专业性、技术性活动的因素，即按照专业技术人员通常应具有的更高的注意标准，即专业标准。而且，基于对这种职业的高度技术性、专门性的信赖，不能赋予医生等专家很大的自由裁量权。也正是因为这样的一种信赖与被信赖的关系，大陆法系和英美法系在确定医疗者注意义务的性质与程度时，一般都认为，如果没有当事人的相反的约定及法律的相关规定，医疗者注意义务就是指在符合具有一般医疗专业水准的基准下，医疗者在同一情况下所应具备的注意标准。也就是说，这种形式的注意义务，须由法律的具体规定，但又不能脱离一定的习惯、常理。如果医疗者未违反法律明文规定，却违反了特定职业、业务所要求的特定的操作惯例，也属于违反注意义务，亦构成过错。[page]
鉴于医疗行为本身的有限性、不确定性，有些疾病因受限于当时医疗科技水平，或者医疗设备的极限、患者体质，根据无从发现，或纵使发现却为时已晚，于此时就不能苛责于医疗提供者，否则由其承担此类风险将造成极度不公平。因此，本文对于产前筛查的医疗纠纷，只限于符合现今医疗科技水平时，医生本应可检测出来胎儿有无异常、有无残缺，却未筛查出，此类过失才加以归责。
(四)因果关系的判断
在不当出生之诉中，正确判断因果关系的难点在于，夫妻是否需要在法庭上证明自己若知悉胎儿异常一定会选择堕胎。因为当婴儿出生，与父母长期生活，彼此产生感情，在审判庭上很难说出当初若知悉胎儿有残缺一定会选择堕胎的话语。事实上，在审判时这样的询问也是毫无意义的。为此，我们应假设妇女作产前筛查目的在于避免生下不健全婴儿，若知悉胎儿不健全一定会采取堕胎，却因医疗过失而丧失选择堕胎之机会。
因果关系正确理解应为医生的产检失误，导致怀孕妇女本可终止怀孕机会的丧失，即医生过失与父母的选择机会丧失间存在相当因果关系。“相当因果关系”即“如无此行为，虽必不生此种损害，有此行为，通常即足生此种损害者，为有相当因果关系”。[9]综观各国的司法实践，考虑医患关系之间地位、诉讼资源、公共政策等因素，依照价值判断和自由心证，此类案件的因果关系的判断宜采取宽松标准。
关于举证责任的分配上，美国在处理不当出生案件时，父母必须证明医生的行为或违规情况违反了已被某个授予资格的组织或专业机构(例如，美国妇产科医生协会)所认定的医疗注意标准，并且在审判时由医学专家证明。[10]即由原告举证被告的过失。但是，笔者认为，在我国对不当出生中因果关系的认定与医疗过失的认定应当采取举证责任倒置的方法，即由医生或医疗机构举证证明医疗行为没有过失，或医疗行为与损害事实之间不具有因果关系。如果医生或医疗机构不能举证，则医疗机构要承担举证不能的法律后果。其原因在于：第一，有关产前筛查医疗过失案的证据材料(原始病历、筛查化验单、B超报告等)是由医院控制的，胎儿父母很难取证;第二，胎儿父母不具备有关遗传学和产前诊断医学专业知识，很难证明医生在诊断过程中是否存在过失以及存在哪些过失。因此，从保护受害者和公平的角度看，由医生和医疗机构举证更为合理。这也符合了我国《民事诉讼证据若干规定》中的有关规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担责任。”[page]
四、损害赔偿的确定
先天缺陷儿的出生，无论对婴儿还是对父母都是一种巨大的损害。如果不给予其一定的救济显然是不公平的。因此先天缺陷儿家庭的损害通过侵权民事责任的制度安排应由该医生或医院来承担，将受害者的损失转移到加害人那里，如此就不会得出损失难以计算而否定被告责任承担的结论了。技术上的难题不能成为非正义结论产生的正当理由。[11]
(一)确定损害赔偿的基础问题
1、主张权利的主体
(1)婴儿父母是主张权利的主体
在侵权责任中，由于医师违反产前筛查应负的注意义务，导致原告应该享有的知情权受到了损害，丧失了终止怀孕的机会，母亲作为权利直接受到侵害的主体，享有损害赔偿的请求权。残疾儿的父亲毫无疑问地享有损害赔偿的请求权，因为残疾儿的父母共同承担着抚养残疾儿的费用，同样遭受着精神上的痛苦和打击。
(2)婴儿不能作为主张权利的主体
产前筛查损害赔偿纠纷中，受到损害的看起来为父亲、母亲和婴儿，但依照受有损害前提需有权利受损的要求来看，则只有父母的隐私权受到侵害，婴儿并无所谓享有不被出生之权利，任何人都无权决定自己之不出生。也就是说，一个人被孕育或者堕胎这一事实，不能对那个人构成一个诉因。因此，即使婴儿可能是此类纠纷中实际上最饱受精神、肉体折磨之人，但亦无法给予赔偿。
2、“重大残疾”或是“重大缺陷”的认定
什么才是父母认为的“重大残疾”或是“重大缺陷”呢?在婴儿的身体健康状况处于一种什么样的状态时可以向法院起诉请求赔偿?例如对于唇裂，有的父母认为是不可接受的缺陷，而有的父母则认为是可以接受的缺陷。笔者认为，重大残疾或是重大缺陷不应以出生后的婴儿实际应达到一种什么的健康状况为标准，而应以医院或是医师当时的医疗水平、医疗设备、认知能力能够筛查出来的异于完全健康婴儿的区别作为标准。如有的疾病是非常严重的，但在胎儿期通过现有的技术无法筛查发现，则不能认为是不当出生之诉中的“严重缺陷”。医生应当履行高度的注意义务，将能够筛查出来的异常及可能性告知胎儿父母，并提出相关医学建议，是否堕胎则是由父母自己决定。[page]
3、赔偿的范围与方式
(1)赔偿的范围
在产前筛查失误的损害赔偿范围区分为医疗费用、护理费用、特殊教育费用、抚养费用等财产上的损害和精神损害赔偿等非财产上的损害。各国通常予以承认而不存在争议的赔偿费用包括：缺陷儿的特殊医疗费、护理费用、特殊教育费用等，但是在抚养费、精神损害赔偿费用上存在较大的争议。对此，本文将在下文中作阐述。
关于损害赔偿范围，除法律另有规定或合同另有约定外，应以填补受害人所受损害及所失利益为限。在产前筛查失误造成的损害赔偿中，如果从时间上予以分割，相关费用有一部分怀孕妇女已经有所支出，诸如其本身的医疗费用、安胎、产检、生产的费用;诉讼时已经对不健全婴儿支出的费用等，属于过去既已发生的损害，受害人可以请求赔偿。关于婴儿未来的相关费用问题，要符合“损害的确定性”标准，即已出生的不健全婴儿，可预见的未来的抚养费用、教育、护理等相关费用，受害人也可请求赔偿。
(2)赔偿的方式
根据侵权法的一般赔偿原则，除法律另有规定或合同另有约定外，应以恢复原状为原则，不能恢复原状或恢复原状有困难的，应以给予金钱赔偿。实务中，一般以总额给付方式一次给付被害人，关于非财产上损害，以法律有特别规定为准。
(二)财产上损害的确定
财产损害是指受害人因其财产或者人身受到侵害而造成的经济损失。财产损害是可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失，财产损害指的是实际损失，想象的、虚构的、不能证明的或不能以具体金钱数额计算的均不构成财产损失。[12]。
1、医疗费用、护理费用以及特殊教育费用的确定
(1)关于计算的时限问题
对于上述赔偿费用的计算时限，有至不健全婴儿成年时、死亡时，或者母亲(父亲)的有生之年等不同的观点。如唐氏症、心智障碍等，一生可能都无法独立生活，成年与否只是其人生必经路程，并无实质性的变化，故认为应赔偿至其死亡时。也有认为按照保护教养义务，父母对子女抚养只至成年时，故赔偿应至不健全婴儿成年时。笔者认为，确定赔偿的计算时限，应从损害赔偿的本质来考虑。所谓损害，是填补权利或权益受侵害之人的损失，应以受害人为计算基准，而不是以抚养对象――不健全婴儿为基准。由于权利请求人可能是母亲、父亲或是两者同时提请赔偿请求，所以要分别不同的情况进行计算。从不健全婴儿母亲(父亲)本人角度出发，应以母亲(父亲)本人有生之年来作基准，计算应对其亲生子女负担多少相关费用的责任。父母有生之年的确定，则应参考女性(男性)的平均寿命来估算。[page]
(2)关于费用的确定
医疗提供者需赔偿不健全婴儿父母多少的损害，计算标准分为主观说和客观说两种。主观说是将个案的情况、孩子的特殊需要进行综合考量。客观说则是以一般人在客观情况下通常会受到的损害来计算。由于个案的特殊性，如同样都受特殊教育，不同的教育学习价格有所差别，母亲本身的职业、薪资多寡等均影响计算的数额。理论上若绝对贯彻受到多少损害，即填补多少损害的观点，则应当采取主观说，但在司法实践中，往往以客观说来解决赔偿问题，探其原因可以是基于程序利益的考虑，节省法院诉讼资源，避免采取主观说时，双方当事人举证困难，并防止产生天价赔偿金额，使加害人根本无力赔偿。因此，笔者认为，宜采用客观说来计算。
关于医疗费用。可以由专业部门进行鉴定，根据不健全婴儿的不同情况，依据正常的治疗方案，结合当地的治疗水平等因素，测算出未来需要的治疗费用。关于特殊教育费用。对于不健全婴儿，依专家鉴定后按其智力程度、身心发展状况、所需学习条件等，送至不同的教育机构，再依照该同类型特殊教育机构计算出来客观收费平均标准，以此为赔偿金额。关于护理费用。应根据不健全婴儿的残障程度，斟酌怀孕妇女的工作类型、雇佣最低工资等因素后，依照客观标准计算赔偿数额。只有这样才能较为真实地反映被害人的实际需要，虽然这些计算相对较为复杂，却能正确、积极地填补损失。
2、抚养费的承担
所谓抚养，指一定亲属间有经济能力的，对于不能维持生活的，予以必要的经济上供给的法律上的义务。此项义务具有强制性，不许抚养义务人抛弃或免除。对于抚养费的承担，有许多学者持否定态度，[13]认为婴儿的出生，不论是否为父母所计划、是否有残缺，基于尊重生命价值，均不能视为损害，健康或不健康的生命均是无价之宝，若认为婴儿的出生是一种损害，而允许父母可以请求抚养费，将危害婴儿的人格权、人格尊严和生命价值。笔者认为，对于抚养费的赔偿，应当从以赔偿正义与生命价值的衡平、自由生育权的保护、原告经济负担的减轻以及对产前筛查失误行为的威慑和预防等角度综合确定。先天残疾儿自身与抚养费用的支出是可以区分的，承认父母对医院有损害赔偿请求权，并不须认为小孩本身是父母的损害，而是抚养费用支出才是父母的损害。
但是，对于抚养费的确定，应作弹性规定，综合婴儿家庭经济情况、医生过失程度、小孩残疾状况等，而无须统一规定或制定标准。考虑到父母本意就是想要小孩，抚养一个健康小孩费用是他们应该支出的，因此，抚养费的赔偿标准应以因抚养不健全婴儿比抚养健康婴儿多付出的费用为原则，若全部赔偿则反而带给父母一笔意外的财富。[page]
(三)非财产上损害赔偿的确定
1、非财产损害赔偿的特殊性
非财产损害赔偿也称为精神损害赔偿或是精神抚慰金等。非财产损害赔偿具有其特殊性：一是具有填补功能，赔偿的方法并非直接针对痛苦加以排除，而是以金钱给付，借以购买其他舒适、方便或乐趣的享受，用以掩盖损害事故所产生的痛苦。二是具有慰抚功能。由于痛苦的特殊性，可能无法用金钱加以消除或减轻，或是被害人本身对于金钱没有欲望，而不给予金钱赔偿，则对加害人来说完全不需负责任，以社会大众的角度来看则显失公平。金钱赔偿虽无法消除或减轻精神上痛苦，但是一个比较客观足以表示加害人歉意的一种共通方式。三是具有相对独立性。其存在无需依附于财产上的损害，可以独立发生及独立请求。四是具有专属性。被害人表示行使意愿前，任何人不得代位为之，且依附于被害人而存在，并随其死亡而消逝。
2、非财产损害赔偿责任的承认
怀孕母亲与胎儿除了身体上的关连外，也有一个感情上的关系。一个新生命的诞生，通常会给父母的一个新希望，并且梦想好好教育他们。怀孕妇女对于小孩诞生有难分难舍的情感。然而，当诞生出妇女当初未预期之不健全婴儿，乍见婴儿有缺陷时无比的震惊，怀胎十月编织无数的梦想，却因医生产前筛查错误，导致所有个人生涯规划一夕之间全部改观，取而代之的是无助的伤痛与背负着经济上沉重的负担。因此，笔者主张怀孕妇女依法可请求精神损害赔偿。
非财产损害赔偿属于精神层面的损害赔偿，其损害范围的评估技术上有一定的难度，具体的金额应由法院依被害人痛苦程度、双方经济情况、当地经济发展水平、身份地位等因素斟酌决定。
五、结论与建议
由于患者权利意识的高涨、医患关系的日趋平等化，在医学科技不断进步的情况下，医疗风险亦不断提升，因而容易发生医疗纠纷。医患矛盾的激化易造成医疗质量不佳、医患关系疏离，更甚者导致防卫性医疗产生。由于医疗行为具有实验性、危险性、不确定性、裁量性等特质，医生若对每件医疗纠纷都负责任，将导致负担过重。但是病人权益同样也应受到法律的充分保护。如果在医疗纠纷事件中求得两者平衡，属于价值判断问题。对于怀孕妇女因医院、医生的过失未能及时、准确地知悉信息，致事后生下非预期的有缺陷婴儿，医生应当承担相应的合同责任或侵权责任，而侵权利益的选择更有利于保护受害人的合法权益。[page]
侵权行为法在制度面上有两大功能：一为损害填补，一为损害预防，使医生就侵权行为负责任，而非惩罚。诉讼是以攻击和防御为基本架构，在诉讼中，当事人处于完全对立立场，易使医患之间的信任关系彻底破坏。因此，民事诉讼不是解决医疗纠纷最适当的方法，对于产前筛查失误纠纷，最有力的解决方式应是由保险理赔分散风险。对于医院和医生来说，如能透过保险制度的运作使其经营风险得以适当分担，可使其更专注于医疗行为，减轻不必要负担，而先天残疾儿的父母则可以借以获得经济赔偿，弥补其所遭受的损害。
